Sentencia CIVIL Nº 188/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 850/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00188/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 42 1 2018 0001506
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000850 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000257 /2018
Recurrente: Adolfo
Procurador: FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA
Abogado: DANIEL MORENO LOPEZ
Recurrido: Julia
Procurador: ALBERTO GARCIA ZABALA
Abogado: MARIA ELENA NAVARRO GIL
SENTENCIA Nº 188 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Modificación de
Medidas supuesto contencioso nº 257/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño

(La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 850/2018; habiendo sido Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7-9-2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de divorcio presentada por don Adolfo contra doña Julia con expresa imposición de costas a la parte actora... '.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por en la que se concluía interesando sentencia en la que en la estipulación tercera dedicada a la pensión de alimentos se recoja el contenido siguiente: ' En concepto de pensión de alimentos , don Adolfo abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de setenta y cinco euros (75,00 €) mensuales por cada uno de sus hijos menores hasta que los mismos alcancen la mayoría de edad, en la cuenta que doña Julia designe al efecto. Dicha cantidad se incrementará o minorará cada año natural de conformidad con la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC)... (...).

No se encontrarán, en ningún caso , incluidos en la pensión de alimentos los gastos extraordinarios , los cuales deberán ser abonados por mitad y a partes iguales por ambos progenitores . Se entenderán como gastos extraordinarios los siguientes: -Gastos médicos no incluidos en la Seguridad Social .

.Matrícula y libros necesarios para el curso escolar.

-Clases particulares de asignaturas troncales necesarias para aprobar una asignatura .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Adolfo , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- En el recurso de apelación de Adolfo se alegaba, en esencia, error en la valoración de la prueba, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... revoque la de primera instancia y se dicta otra acogiendo las pretensiones que esta parte formulo en su demanda, con expresada condena en costas a la parte demandada, tanto de las causadas en primera como en la presente instancia ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Julia se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesó igualmente la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4-4-2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la alegación de error en la valoración de la prueba.

Se viene a sostener por al recurrente que se ha incurrido en tal error en la valoración de la prueba en relación con la prueba documental aportada, la cual, en opinión de la recurrente sirve para justificar el empeoramiento en la situación económica del demandante que justifica su pretensión.

El punto de partida es el procedimiento de divorcio seguido entre las partes en el que se llegó a un acuerdo en cuanto a los términos, entre otros económicos del mismo, y así consta el Convenio Regulador fechado a 20-3-2013 entre ambos en el que en la estipulación tercera se recoge el régimen económico en relación cn los hijos comunes al señalar: '... el padre deberá abonar a sus hijos, hasta que alcancen la independencia económica, la cantidad mensual de trescientos euros (300€) por cada hijo lo que supone un total de seiscientos euros mensuales (600€).. .'.

En la misma estipulación se continuaba desarrollando el régimen de gastos extraordinarios.

Resulta cierto que la parte en su demanda de modificación aportaba documentación que justifica las deudas que pesan sobre el mismo por parte del INSS por importe de 145.077,40€ (f.-19), con la Agencia Tributaria por 5.821,04€ (f.- 20), así como la deuda por 33.699,17€ derivado de sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño por importe de 33.699,17€ que no ha adquirido firmeza existiendo recurso de apelación por parte de codemadados (f.-22 y ss), y finalmente la deuda de 29.000.-€ que se fijó en virtud de sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño (f.-81-88) confirmada por al de la Audiencia Provincial de fecha 22-12-2017 (f.-89-96) a favor de Julia precisamente por el impago de la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador según diligencia de requerimiento de fecha 13-2-2018 (f.-21) y sentencia aportada.

De igual manera se aportaba contrato por trabajo parcial en calidad de ayudante de camarero (f.-26 y ss) en el centro de trabajo sito en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 , por el que percibiría la cantidad de 291,97€ según las nóminas aportadas (f.-28-30) correspondientes a los meses de agosto a octubre de 2017 para la empresa DIRECCION000 , siendo que consta que en tal sociedad ostenta Adolfo (f.-99 y ss) una participación del 5% y a Aurora un 95%, pareja del recurrente, llegando a interponer denuncia en fecha 21-8-2013 (f.-97) por hechos que imputaba a familiares de Julia en lo que denominaba el acto de inauguración del bar de su propiedad.

Una primera aproximación a la pretensión del demandante de modificación del régimen fijado en el convenio regulador en su momento obedece a que la obligación de hacer frente a los alimentos de los hijos no cesa ni en caso de encontrarse en situación de desempleo y en tal sentido se ha manifestado por esta Audiencia Provincial de manera reiterada y en tal sentido cabe señalar la SAP La Rioja de 4-3-2016 (Rec.16/16 ) al igual que la de 13-12-2013 (Rec.295/13).

Y esta obligación debe ponerse a su vez en relación con la pretensión que se hacía de fijar una pensión de alimentos en la cantidad de 75€ mensuales, con lo que se iría en contra del también criterio de esta sala de fijar como mínimo vital en el ámbito de pensión de alimentos en los 150.-euros por hijo y en tal sentido SAP La Rioja de 21-10-2014 (Rec.92/14 ) ' mínimo vital ' por hijo que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo (cuantía que ha venido estableciendo esta Sala, en situaciones similares a la presente, entre otras en SAP La Rioja de 26 y de 30-1-2009 o 10-5-2010 o 12-4-2013 . SAP La Rioja de 17-4-2015 (Rec.123/15 ).

Pero sin perjuicio de tales precisiones que servirían de soporte al rechazo de la pretensión del ahora recurrente cabe señalar que es criterio jurisprudencial en de señalar los siguientes requisitos, como indica - entre otras- la SAP Zaragoza de 19-3-2013 (Secc. 2ª, Rec. 32/13 ): " Ciertamente la doctrina jurisdiccional es constante a la hora de establecer los requisitos para que una alteración económica permita, como mutación sustancial de lo previamente establecido, justificar una nueva concreción de las medidas ya adoptadas de forma definitiva. Así lo ha reiterado -entre otros pronunciamientos recientes- la SAP Alicante, 6ª, 4 julio 2012 , que compendia numerosos pronunciamientos de diversas Audiencias. O, también explícita, la SAP Madrid, 24ª, 16 septiembre 2010 : 'Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91... sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias'. ".

Y de igual manera es preciso recordar que corresponde la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas así como las consecuencias del principio de facilidad probatoria ( Artº. 217 L.E.C ), y cabe recordar lo ya indicado por esta propia Audiencia Provincial en SAP de 20-6-2014 (Rec.118/14), en la que se dice al respecto: " Por otra parte, la carga de la prueba de esa alegada disminución de la capacidad económica que también arguye el demandante para justificar la modificación de medidas, le incumbe a él. Y ello no solo en virtud de que es él quien reclama, sino también en virtud del principio de facilidad probatoria que consagra el mismo artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello supone que en la medida en que lo que se alega es que la capacidad económica del demandante ha disminuido respecto de la que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio (año 2008), Don ... debe de probar cumplidamente tanto la capacidad económica que tenía en aquella fecha ( año 2008) y que dio lugar a la fijación de una pensión alimenticia a su cargo de 300 euros por cada uno de los dos hijos, como la que tiene actualmente, de forma que de la comparación entre una y otra pueda colegirse la existencia de esa modificación permanente y sustancial de las circunstancias . La falta de prueba de esa capacidad económica existente tanto a la fecha de la sentencia de divorcio como a la fecha en que se pretende de modificación , solo puede perjudicar al actor, que no puede ver en tal caso satisfecha su retensión de rebaja de la pensión alimenticia ( modificación de medidas). Así lo establece por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia sección 4 de 28 de junio de 2012 , cuando razona que ' no puede prosperar la pretensión revocatoria, pues se considera que no se ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de la capacidad económica del actor y apelante, ya que no se ha demostrado que sus ingresos, por su actividad laboral o empresarial, hayan disminuido, pues se desconocen los ingresos que percibió en los años 2002 y 2004, en que se dictaron las sentencias de separación y divorcio, como también se desconocen los que percibe en la actualidad, pues sobre este particular existe una total opacidad , ya que no figuran ingresos declarados en el ejercicio 2010 y sin embargo el apelante continúa siendo el administrador de las mercantiles referidas, de las que se desconoce cuál es situación de actividad y patrimonial, ya que no se han aportado cuentas ni balances de las misma, con la circunstancia además de que el apelante continúa dado de alta como autónomo. La ocultación de ingresos del apelante queda acreditada, amén de por lo antes referido, por lo declarado en el procedimiento penal y antes referido.' A este respecto, no cabe sin más invocar genéricamente la crisis económica para justificar una pérdida de ingresos como se hace en la demanda, pues como indica por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 5 de diciembre de 2013 , de esa circunstancia no se deriva necesariamente una merma de la capacidad económica que le impida atender a las necesidades de los hijos.

En esa misma sentencia se indica que la colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos deviene singularmente exigible, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-1991 (RJ 19919824), que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba , de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Por consiguiente, la falta de demostración de la situación económica real de quien pretenda la modificación de medidas, o en el caso de que alberguen dudas razonables de que los datos dispensados por éste no responden a la realidad, la solución solo puede ser la desestimación de la demanda. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 12 de 30 de diciembre de 2012 razona que 'la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión contenida en la demanda incumbe al actor. Consecuentemente la falta de prueba a él deberá perjudicarle ( artículo 217 LEC ) En este caso la insuficiencia probatoria es notoria y de su propia declaración se desprende cierta opacidad en la situación económica del Sr. ... que no puede perjudicar el interés de las hijas menores de edad.' Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22 de 8 de junio de 2012 , señala que 'incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), un descenso en sus posibilidades de pago, toda vez que al respecto tan solo aporta a los autos documentación formal tributaria consistente en sus declaraciones al I.R.P.F., correspondientes a los ejercicios económicos 2.007 a 2.010 (folios 11 a 38 y 120 a 130 de las actuaciones, a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducidos en lo esencial) y sus recibos de nómina o salario (documentos obrantes a los folios 53 y 109 a 118, que igualmente damos por reproducidos). De meritado material aportado a los autos, no se desprende sin duda alguna, ..., la situación económica real del recurrente que nos permita realizar una comparación con la tenida en cuenta al tiempo de acordarse la cuantía de la pensión de alimentos que nos ocupa, teniendo en consideración que el actor confecciona sus propias nóminas. En estas circunstancias , apreciando el Juez 'a quo' opacidad y confusión en el entramado económico actual del actor, coincidiendo también en este aspecto con las inferencias del Ministerio Fiscal, no se evidencia en esta alzada desacierto en el criterio decisorio, lo que determina la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada, ...' La de 9 de mayo de 2012 de la sección 2 de la Audiencia Provincial de León dice por su parte que 'La opacidad y falta de claridad que se aprecia, en torno a la capacidad económica del apelante, impide sentar como un hecho probado, que la actual situación de jubilado, conlleve una merma de su capacidad y medios económicos, que le impida afrontar la pensión compensatoria que viene obligado a pagar a favor de Dª ... , en la cuantía establecida, de ahí que no se pueda acceder a la reducción de dicha pensión compensatoria interesada por D .....' ".

Pues bien, de la prueba desarrollada cabe coincidir, con la sentencia recurrida, en la opacidad de la prueba desarrollada por la demandante en relación con la explotación de un bar titularidad de una sociedad civil en la que forma parte el demandante junto con Aurora , que es su pareja, en un porcentaje del 5% frente al 95% de Aurora y en el que desarrollaría un trabajo meramente a tiempo parcial con una nómina muy limitada e incluso despedido finalmente según se dice se aportó al acto del juicio, y que difícilmente puede merecer la consideración de prueba suficiente por la opacidad que se pone de manifiesto.

Atendiendo a lo anterior, es decir, si de la documental aportada no puede saberse, con la necesaria certeza, cual es la situación económica actual del demandante, la consecuencia que obtenemos es que el demandante no ha demostrado, tal como le incumbía, la existencia de una alteración sobrevenida de circunstancias que haga necesario la modificación de la pensión de alimentos fijada por la sentencia de divorcio.

En atención a lo anterior, el recurso debe desestimado.



SEGUNDO. -. Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adolfo contra la sentencia de fecha 7-9-2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 257/2018 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 850/2018, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.