Sentencia CIVIL Nº 188/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 6414/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

or
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1086/16
Juzgado: de Primera Instancia número 9 de Sevilla
Rollo de Apelación: 6414/18
SENTENCIA Nº 188/19
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VICTOR NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
En SEVILLA, a 27 de junio de 2019.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número 1086/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Sevilla en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ignacio , Felicisimo , Dionisio , Bienvenido
y Lina contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 19 de octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla se dictó Sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Ignacio , Felicisimo , Dionisio , Bienvenido y Lina contra BANKIA, SA , y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos que se le formulan, todo ello con expresa condena a la parte demandante las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VICTOR NIETO MATAS

Fundamentos

PRIMERO.- Los ahora recurrentes, interpusieron una demanda de juicio ordinario contra BANKIA S.A., en la que ejercitaban la acción de nulidad y de anulabilidad por vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de participacionespreferentes de BANKIA, y, subsidiariamente de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la entidad vendedora.

Se referían los actores a la suscripciones de 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2004' que efectuaron por importe de 6.000 y 3000 € el día 20 de diciembre de 2004 y por importe de 42.000 el 5 de enero de 2005, que fueron canjeadas con fecha 28 de Mayo de 2009 por 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' y en mayo de 2013 por acciones Bankia.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y declaró la validez de las operaciones de suscripción de los títulos del producto participacionespreferentes serie y absolvió de todos los pedimentos a la demandada.



SEGUNDO.- En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, las sentencias , entre otras del Pleno de esta Sala 2ª del TS de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión, señalando que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.



TERCERO.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio.

La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.



CUARTO.- En el supuesto ahora enjuiciado ha de declararse probado que los demandantes, clientes minoristas, no fueron debidamente informados por la entidad demandada sobre la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos, ya que para probar la información prestada la actora no aporta más que el test de idoneidad y una copia del tríptico correspondiente a las Participaciones Preferentes 2009 en los que no consta que se entregara más que a uno de los actores y ahora apelantes y que además lo fue el mismo día de la orden de los valores. Por lo que atendiendo a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, el déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto ha de producir necesariamente la anulación de la contratación.



QUINTO.- La doctrina del Tribunal Supremo mantenía entre otras en la sentencia 448/2017, de 13 de julio , establece respecto al canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores, que no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311 del Código Civil , ya que la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables, seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. Por tanto el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.

En consecuencia el recurso es procedente que sea admitido.



SEXTO.- Sobre las costas causadas las de la primera instancia se le han de imponer a la parte que ve desestimadas sus pretensiones y sobre las de esta alzada no procede hacer pronunciamiento expreso ( artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) SEPTIMO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ignacio , Felicisimo , Dionisio , Bienvenido y Lina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla en el Juicio Ordinario número 1086/16 con fecha 19 de octubre de 2017 revocamos la sentencia apelada, estimamos la demanda formulada por los ahora apelantes contra la entidad BANKIA S.A., declaramos la nulidad del contrato de compra de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2004 de fecha 20 de diciembre de 2004 y 5 de enero de 2005, y de su posteriores canjes por Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2004 de fecha de valor de 7 de julio de 2009 y por acciones de BANKIA de mayo de 2013, acordamos la devolución de las prestaciones, debiendo devolver los apelantes las acciones que les canjearon con fecha de mayo de 2013 y la demandada la cantidad de 51.000 € descontados los intereses percibidos por los actores y devengando esa cantidad los intereses legales desde que fue entregada. Las costas de la primera instancia se le imponen a la parte demandada y sobre las causadas por el recurso que ahora se resuelve no se hace pronunciamiento expreso.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/6414/18 - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-