Sentencia CIVIL Nº 188/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 644/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 188
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARÍN FERNANDEZ.
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA.
REFERENCIA :
PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Fernando.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 568/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº 644/2019
En la Ciudad de Cádiz a veintitrés de junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 568/17 seguido en el
Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante BANCO SANTNADER, S.A. representado por la procuradora Dª. Alicia Orduña Mallen y
defendido por la letrada Dª. Ana Alejandra Velasco Sanz.
Ha sido parte apelada D. Porfirio , D. Remigio Y Dª Rita representados por el procurador D. Fco. Javier Funes
Toledo y defendidos por el letrado D. José Antonio Gamero Albarran.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 10 de mayo de 2019, cuyo fallo es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Victoriano (fallecido), D. Porfirio , D. Remigio , Dª Rita , contra BANCO POPULAR S.A. debo CONDENAR Y CONDENO a dicha entidad a abonar a la actora la cantidad de 41.995,25 euros la cual devengará los intereses legales expresados en el fundamento jurídico sexto de esta Sentencia, con condena en costas.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Victoriano (fallecido), D. Porfirio , D. Remigio , Dª Rita , contra BANCO DE SANTANDER S.A. debo CONDENAR Y CONDENO a dicha entidad a abonar a la actora la cantidad de 11.606,82 euros, sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída, fue dado traslado a la otra parte, presentándose escrito de oposición al recurso, y fueron emplazados por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose como consta, y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de la instancia estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad, interponiendo recurso de apelación la entidad demandada, Banco Santander S.A., que lo fundamenta en falta de legitimación pasiva para ser demandada, la adquisición del inmueble con ánimo especulativo, no se ha acreditado la condición de depositaria de la entidad apelante ni la realidad del concepto de los pagos supuestamente efectuados y sobre el inicio del cómputo de los intereses legales.



SEGUNDO.- La Ley 57/1968, de fecha de 27 de julio de 1968 sobre percibo de cantidades anticipadas a la construcción de viviendas, imponen a los promotores de las mismas, la obligación de constituir una cuenta especial de depósito para garantizar la devolución de las cantidades recibidas por los compradores en el caso de que no se entregue la vivienda. Tiene su fundamento en la protección de la persona que ha puesto en juego su dinero para la adquisición de una vivienda que está en fase de construcción. Además, la apertura de la cuenta se exige a la entidad promotora, el deber de suscribir un contrato de seguro con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro General de Seguros, o por aval solidario prestado suscrito en el Registro de Bancos y Banqueros o Cajas de Ahorros.

La regla segunda del artículo primero de la expresada norma, obliga a la entidad bancaria a exigir la garantía a que se refiere la condición anterior. La doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre del 2015, 17 de marzo del 2016 y 4 de julio de 2017, ha declarado que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

La entidad Banco Santander tiene legitimación pasiva ser demandada como sucesora de las entidades Banesto y Andalucía. En ésta última entidad se coloca un terminal electrónico TPV en la oficina de Venta a pie de obra y se abre una cuenta corriente en dicha entidad donde los compradores de las 330 viviendas de la promoción Cala del Sol hacen sus ingresos para compra de las viviendas. La entidad Banesto no solo financió las obras sino que recibió cantidades a cuenta, aceptando descuento bancario de varias letras de cambio.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso debe ser igualmente desestimado. La parte demandante como adquirente de una vivienda, ya sea para residencia permanente o de temporada con consumidores en cuanto destinatarios finales de la vivienda. No consta acreditado en modo alguno que la parte demandante adquiera la vivienda para introducirla en un proceso de comercialización.



CUARTO.- La finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de las viviendas en construcción, lleva como consecuencia que del incumplimiento del promotor de sus propias obligaciones y de entidades bancarias de no tener abiertas cuentas especiales y un aseguramiento por seguro o aval bancario, no puede generar la irresponsabilidad de ambos, y la pérdida del dinero invertido en una vivienda por la parte compradora.

Se declaró a la entidad Aifos en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, la resolución de todos los contratos de Aifos, reconociendo a los compradores como acreedores y la cuantificación de sus créditos.

Los documentos 2 y 3 bis presentados con la demanda acreditan el pago efectuado por la parte demandante, a la que está obligada la entidades crediticias.



QUINTO.- En relación a los intereses , el criterio de la Juez de la Instancia debe ser mantenido, pues está de acorde con la doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio y 20 de noviembre del 2019 y la de 10 de marzo del 2020 que declara que en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega, y el interés será el interés legal del dinero, por la reforma por la disposición adicional 1c de la Ley 38/199 de Ordenación de la Edificación.

La entidad debe los intereses porque es una obligación legal, establecida en la Ley 57/1968, porque las entregas de dinero para adquisición de viviendas deberán depositarse en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de promotor, y además debía estar garantizada por aval bancario o contrato seguro, bajo la responsabilidad de la entidad bancaria. Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida.



SEXTO.- Al desestimarse del recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Orduña Mallen en representación del Banco Santander S.A. frente a la Sentencia dictada en estas actuaciones, por la Ilma.

Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia Nº 1 de San Fernando, confirmando la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándole su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe recurso de casación previsto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.