Sentencia CIVIL Nº 188/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 2/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 188/2020.
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ceuta
Procedimiento Ordinario nº 88/17
Rollo de Apelación núm 2
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz, a día veintiséis de febrero de dos mil veinte.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte
apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Luisa Toro Vilchez,
asistido por el Abogado Sr. Agustín Palacios Muñoz, frente a D. Luis Carlos y D ª Antonia , representados
por el Procurador Sr. Angel Ruiz Reina, y asistidos por el Abogado Sr. Juan de Dios Ruiz María; actuando como
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Estimo sustancialmente la demanda presentada por don Luis Carlos Y Doña Antonia contra BBVA, SA y tengo por derecho: 1. La declaración de nulidad la estipulaciones contenidas en las cláusulas 5ª Gastos y 6ª, intereses de demora del préstamo hipotecario de 22/11/12 suscrita entre don Luis Carlos y doña Antonia y el BBVA, SA ante el notario del Colegio de Sevilla DON JOSE EDUARDO GARCIA PEREZ bajo en nº 1849 de su protocolo.

2. Esta declaración de nulidad también versa sobre la cláusula 5ª. Gastos de la escritura de ampliación y novación del citado préstamo con garantía hipotecaria suscrita por don Luis Carlos y Doña Antonia y el BBVA, SA con fecha 28/6/16 ante la notario Doña PILAR MONTSERRAT ORTEGA RINCON bajo el nº 811 de su protocolo.

3. La declaración de que las tres cláusulas son tenidas por no puestas ab initio.

4. La condena al BBVA, SA a pagar a DON Luis Carlos y DOÑA Antonia 1.474, 62 euros.

5. El devengo para esta suma del interés legal del dinero desde el 3/2/2017 con un aumento de dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

6. La condena del BBVA, SA a sostener las constas procesales'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2020, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la mercantil BBVA SA la sentencia de instancia el pronunciamiento relativo a la condena al pago de la mitad de los gastos de notaría, registro, IAJD y gestoría como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos inserta en la escritura publica de préstamo hipotecario, sobre la base de la normativa sectorial aplicable respecto a cada uno de ellos. En segundo lugar, considera improcedente que la declaración de nulidad alcance a la escritura pública de novación de la anteriormente citado, invocando no estar afecta la cláusula cuestionada por los efectos de la cosa juzgada de la STS de 23 de diciembre de 2015, añadiendo a ello que los únicos beneficiados en la novación objetiva del préstamo son los prestatarios. En tercer lugar, considera improcedente la imposición de las costas procesales a la entidad BBVA, al estimar que nos hallamos, en su caso, ante una estimación parcial y no sustancial de los pedimentos de la parte actora, y al existir, en todo caso, dudas de hecho y de derecho.

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia e interesa la íntegra desestimación del recurso interpuesto con imposición de las costas procesales a la contraparte.



SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos de esta alzada, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidaD.

Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la mitad de los gastos, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación: A- Al Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitaD. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Al Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En el supuesto sometido a revisión, trasgrede la doctrina de esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17) y la citada jurisprudencia la imposición de la mitad del importe del IAJD, puesto que según la doctrina trascrita dichos gastos son a cargo de la parte prestataria. Con relación al pago del arancel notarial, valorando la documental acompañada y al no poder atisbar qué copias simples de escritura notarial de las cuatro que se entregaron lo fueron a una u otra parte, carga de la prueba que habría incumbido a la reclamante ( art. 217.2º LEC) resulta prudente la imposición del pago por mitad a cada una de las partes. Y, con relación al arancel registral, conforme a la doctrina trascrita ninguna razón asiste a la entidad bancaria, a la que le hubiera correspondido el pago íntegro del citado arancel. Cuestión que, en cualquier caso, la Sala no puede entrar a rectificar conforme a lo prevenido en el artículo 465.5º LEC y en aplicación de la prohibición de la reformatio in peius que igual ordinal consagra.

3.- Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitaD.

Por lo que en aplicación de la citada doctrina al caso sometido a revisión, y no existiendo prueba de que el encargo profesional a la gestoría fuera imposición de la entidad bancaria, y habiéndose efectuado las gestiones de tramitación de escritura, inscripción registral y pago del IAJD a favor de ambas partes, procede confirmar en este extremo la sentencia de instancia.

Con relación al segundo motivo del recurso, entendemos que se realiza una interpretación interesada de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal al ceñirla en exclusiva a la no identidad de los términos de la cláusula gastos en la STS de 23 de diciembre de 2015, con relación a la contenida en la escritura de novación, y bajo la premisa de la consideración por la apelante de una redacción clara y de fácil comprensión contenida en esta última escritura de novación. Y ello porque pese a la facilidad de comprensión resulta obvio que la atribución indiscriminada de cualquier gasto e impuesto a la parte prestataria como consecuencia de la firma de una escritura pública de novación objetiva no pierde su carácter abusivo, como la Sala Civil del TS en Pleno viene a zanjar en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidaD. De otro lado, el argumento de la no aplicación del efecto de cosa juzgada de la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, como parámetro de la no declaración de abusividad tampoco puede prosperar, pues evidentemente no es la ratio iuris de esta resolución la concurrencia del instituto de la cosa juzgada a los efectos prevenidos en el artículo 222 LEC, sino que es la consolidada jurisprudencia en la aplicación al caso concreto la que permite expulsar del contrato la cláusula tildada de abusiva. Por lo que en aplicación de jurisprudencia enunciada anteriormente, y en aras a evitar innecesarias reiteraciones, la Sala considera correcta la aplicación de la mentada doctrina sentada por la STS de 23 de diciembre de 2015 al supuesto de novación objetiva del contrato y confirmada por las sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero.

En su consecuencia, resulta que la entidad bancaria debe abonar la cantidad total de 967 euros a que obedecen la suma de la mitad de los gastos por aranceles notariales, registrales y de gestoría, con exclusión del IAJD.



TERCERO.- Con relación al tercer motivo del recurso, estima la Sala que la misma suerte desestimatoria debe correr. Pues, en primer lugar, no nos encontramos ante un supuesto de estimación parcial, sino de estimación sustancial de las pretensiones acumuladas. No puede pasarse por alto, que tal y como al inicio del escrito de recurso se enuncian fueron dos las cláusulas combatidas y declaradas nulas. omo esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad, entre otras, en Sentencia de 14 de junio de 2018 (Rollo de Apelación 148/18), es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de intereses de demora, que fue acordada, así como la nulidad de la clausula de gastos, nulidades que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda. En cuanto a que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho, la nulidad de las clausulas citadas plantea poca discusión, en particular cuando la relativa a gastos es semejante a la que fue declarada nula en la conocida STS 23.12.2015 en la cual fue parte la demandada, y en cuanto a la clausula de intereses de demora, también con anterioridad se había sentado doctrina por el Tribunal Supremo en relación con la misma, por lo cual no respondiendo tampoco la entidad bancariaal requerimiento realizado en orden a la nulidad de la clausula de gastos, obligando al consumidor a acudir a solicitar el amparo judicial, todo ello es determinante de la condena en costas de la instancia, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida en este punto.



CUARTO.- En materia de costas procesales irrogadas por la interposición del recurso de apelación, dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BBVA SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Ceuta de fecha 13 de julio de 2017 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el siguiente sentido: Condenar a la demandada BBVA SA a abonar a D ª Luis Carlos y D ª Antonia la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS (967 €) en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, con confirmación del resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.