Sentencia CIVIL Nº 188/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 192/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00188/2020
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1303 4 41 1 2018 0000505
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000078 /2018
Recurrente: Purificacion
Procurador: MARIA DEL MAR MOHINO ROLDAN
Abogado: CRISTINA SEXTO PEREYRA
Recurrido: Santos
Procurador: EVA MARIA SANTOS ALVAREZ
Abogado: PABLO RUIZ SEVILLA
SENTENCIA Nº 188
Ilmos Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª MONICA CESPEDES CANO
En CIUDAD REAL, a veintiséis de marzo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 78/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2019, en los que aparece como
parte apelante, Purificacion , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR MOHINO
ROLDAN, asistido por el Abogado Dª. CRISTINA SEXTO PEREYRA, y como parte apelada, Santos , representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Abogado D. PABLO RUIZ
SEVILLA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: ' DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Don Santos y Doña Purificacion el 30 de agosto de 2003, con los efectos legales inherentes a tal declaración y la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª. La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª. La disolución del régimen económico matrimonial para el caso de no haberse producido anteriormente cuya liquidación podrá llevarse a cabo en período de ejecución de sentencia, si hubiere acuerdo para ello, y, en caso contrario, por los cauces del artículo 806 y siguientes de la LEC.

2ª. Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio Carlos Miguel y Luis Angel , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

3ª. Establecimiento a favor del padre Sr. Santos , y a falta de acuerdo entre los cónyuges , del siguiente régimen de visitas en relación con sus hijos menores: a) Semanal: Fine s de semana alternos desde el viernes a las 20,00 horas al domingo a las 20,00 horas durante los meses de otoño-invierno (octubre a abril) y a las 22,00 horas los meses de primavera-verano (mayo a septiembre). En los supuestos en que el fin de semana coincida con festivo, bien el viernes, el lunes, o ambos días, el régimen de visitas establecido incluirá esos días, debiendo recogerse a los menores el día anterior al viernes festivo y devolverse el lunes festivo a las horas indicadas.

Martes y jueves de todas las semanas de 19 a 21,30 horas.

b) Periodos de vacaciones: - Vacaciones de Navidad: Durante las vacaciones escolares de Navidad el padre tendrá en su compañía a los menores durante el segundo de los periodos de la mitad de aquellas y la madre durante el primero de ellos, entendiendo por primer periodo aquel que va desde las 20,00 horas del día en el que finalicen las clases a las 20,00 horas del día 30 del mismo mes y por segundo desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20,00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

El día de Reyes el progenitor a quién no le corresponda estar en compañía de sus hijos podrá estar con ellos, al menos tres horas, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, el padre tendrá en su compañía a los menores durante la mitad de aquellas. A tal efecto se considera que comprenden desde el día en que finalicen las clases al anterior al que comiencen conforme al horario antes indicado para las vacaciones de Navidad, eligiendo, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre - Vacaciones de verano. Mitad del periodo de vacaciones de verano, entendiendo por tal los meses de julio y agosto, así como los días que van desde el final de las clases al 30 de junio, y desde el 1 de septiembre al comienzo de aquellas, si bien en este caso, y respecto de los meses de Julio y agosto por quincenas alternas, eligiendo el padre los citados periodos, a falta de acuerdo, los años pares y la madre, los impares.

c) Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas semanal.

d) El día del padre y el día del cumpleaños del mismo los menores permanecerán en su compañía. En los mismos términos el día de la madre y cumpleaños de la misma, procurando a tal efecto permutar los fines de semana si fuere necesario con la finalidad de facilitar el contacto establecido para esos días.

El día de los cumpleaños de los menores, el progenitor a quién no le corresponda estar con ellos, podrá tenerlos en su compañía durante cuatro horas, bien de 13 a 17 horas o de 18 a 22 horas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Lo mismo se procurará el día de los cumpleaños de los abuelos, tanto maternos como paternos.

e) El padre recogerá y entregará a los menores en el domicilio que en la actualidad o en el futuro pueda fijar Doña Purificacion .

f) El progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos permitirá y facilitará la comunicación telefónica con aquellos al menos una vez al día y en horario normal.

g) En caso de enfermedad de los menores, cualquiera de los progenitores deberá comunicarlo al otro, permitiéndole visitarlos bien en el Hospital bien en el domicilio en el que se encuentren. En este caso, durante un ratito y en horario de tarde.

4ª. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar en CALLE000 , NUM000 de la localidad de DIRECCION000 a los menores y al cónyuge custodio, en este caso su madre, quien correrá con el pago de los gastos ordinarios de la vivienda, tales como electricidad, agua y/o calefacción, debiendo ambos cónyuges abonar al 50% los impuestos y cargas que gravan la misma en la actualidad o en el futuro, tales como IBI, basura y demás tasas municipales.

La hipoteca que grava la vivienda será abonada por ambos a razón de 2/3 el Sr. Santos , 1/3 la Sra. Purificacion , sin perjuicio de la posterior liquidación de la sociedad de gananciales.

5ª. Esta blecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre de 250 euros mensuales para cada uno de sus dos hijos, pagaderos por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe. Dicha cantidad se incrementará con efectos 1 de enero en el mismo porcentaje en que lo haga el índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya, y para el supuesto de que el mismo sea negativo se mantendrá invariable. Dada la fecha de esta resolución la primera actualización se realizará con efectos 1 de enero de 2020, teniendo en cuenta el IPC del 1 de octubre de 2018 al 31 de diciembre de 2019.

Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios de los menores en los términos recogidos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

- No procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia el 17 de septiembre de 2018, en la que se acuerda el divorcio de las partes y se adoptan las medidas pertinentes, por la parte demandada se presenta recurso de apelación al mostrarse en desacuerdo con tres de las medidas establecidas, como son: el no establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Purificacion , la obligación de las partes de abonar el 50% de los impuestos y cargas del domicilio que constituía el hogar familiar y el abono de parte de la hipoteca por parte de la Sra. Purificacion .

La parte demandante se opone al recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La primera cuestión a abordar es la relativa a la pensión compensatoria, que el Juez a quo desestima sobre la base de que la recurrente tiene acceso al mercado laboral desde el año 1994, con antelación a la celebración del matrimonio que lo fue en 2003, por lo que entiende que en ese contexto con cabe establecerla.

La recurrente alega la precariedad de ese acceso y la poca capacidad económica que tiene, que no alcanza los 300 € que se dicen en la sentencia sino en todo caso 120 €. añadiendo otros datos como su edad, 49 años, la duración del matrimonio, 14 años, o la dedicación a los hijos.

Cier tamente la prueba practicada no acredita sino una precariedad en la situación económica de la recurrente, pues aun partiendo de los ingresos que señala el Juez a quo, y que no se comparten en el recurso, la conclusión no varía, pues con unos 300 € poca capacidad económica se tiene.

Lo que ocurre, y bien se refleja en la sentencia, es que la pensión compensatoria no es una pensión que venga a paliar situaciones de necesidad, como sí ocurre con las pensiones alimenticias, sino solo situaciones de desequilibrio económico tras una separación o divorcio, por lo que no solo hay que analizar la situación de, en este caso la mujer, sino también la del marido, relacionándolas con la situación de ambos al tiempo de la ruptura, y ello teniendo en cuenta que tampoco estamos ante una medida que tienda a equilibrar patrimonios.

Pues bien, el Juez a quo parte de que el demandante tiene un sueldo de unos 1.500 € de media, conclusión que es combatida por la recurrente al señalar que para calcular una medida habría que tener en cuenta las ganancias de años anteriores, lo que situaría la cantidad en unos 1.845 €. La recurrente no refleja el cálculo que hace, limitándose a remitirnos a la documental, lo que impide a este Tribunal un análisis más detenido de esta cuestión, centrado en los argumentos y cálculos de esa parte. No obstante, si es cierto que en autos existen otros documentos que reflejan unos mayores ingresos que esa cantidad de unos 1.500 € en momentos anteriores a diciembre de 2017 (que es la primera nómina aportada), lo que permite generar la duda de si no es está disminuyendo la capacidad económica precisamente por el divorcio y las implicaciones económicas del mismo. El demandante afirma que parte de su sueldo lo constituyen comisiones y que estas han disminuido por la pérdida de varias empresas en su cartera de clientes, y ciertamente eso se constata en las nóminas aportadas, pues mientras que en la de diciembre de 2017 ese concepto supone 1.281,74 €, en las restantes de enero a abril de 2018 solo se perciben de unos 800 a unos 960 €. La duda que antes hemos apuntado no puede convertirse en certeza, a pesar de estas disminuciones, ya que no tenemos prueba para ello, y lo cierto es que estamos hablando de un asalariado (otra cosa no se ha acreditado) que percibe una nómina que hay que entender que refleja su suelo y con él su capacidad económica, al no probarse que perciba otros rendimientos o tenga otros bienes que le generen otros rendimientos.

No cabe, por tanto, otra solución que partir de esa capacidad económica de unos 1.500 €. Pues bien, el demandante con ellos tiene que hacer frente a los 500 € fijados como pensión alimenticia a favor de sus hijos, 380 € de arrendamiento de vivienda, 309,48 € de hipoteca (como después se dirá) y todos aquellos otros gastos de la vida diaria como consumos de vivienda, comer, vestir, etc.

La conclusión es que estamos ante una situación que no permite el establecimiento de una pensión compensatoria, pues no se produce el desequilibrio que la sustenta. No hay que olvidar en este análisis, la capacidad para el trabajo de la recurrente, que demuestra su vida laboral que se inicia antes del matrimonio y se desarrolla también durante el mismo, aunque hay que reconocer que con una alta precariedad, y que va a residir en la vivienda que fue familiar, titularidad del demandante, lo que es una forma de reducción de gastos.

En definitiva, que este motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Dos cuestiones más se plantean en el recurso. La primera está referida al pago de la hipoteca que grava la vivienda, ya que el Juez a quo establece que lo sea por ambos excónyuges aunque en distinta proporción.

Pues bien, no puede compartirse esta decisión que tiene como causa la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero que en este caso no cabe aplicar pues la misma, como bien se refleja en la propia sentencia, parte de una situación de ganancialidad y en relación a un préstamo para la adquisición de un bien de esa naturaleza, lo que no ocurre en el presente caso ya que aunque el préstamo fue contratado por ambos, la vivienda al que iba destinado es privativa del demandante, por lo que una vez disuelto el régimen matrimonial (que en el escrito de oposición al recurso se dice que es el de separación de bienes) solo le corresponde su pago a éste. Ello sin prejuzgar las responsabilidades de ambos frente a la entidad bancaria, pues lo que aquí se resuelve es el conflicto que plantea ese crédito entre los dos deudores ante la situación de disolución matrimonial.

La segunda cuestión también está relacionada con la anterior, al establecer el Juez a quo que la madre, tras atribuirle la vivienda familiar, deberá correr con los gastos ordinarios de la vivienda y con el 50% de los impuestos y cargas que la gravan, tales como IBI, basura y demás tasas municipales.

Pues bien, es lógico que quien viva en la vivienda afronte los gastos derivados de la misma, pero ello con el también lógico límite de aquellas cargas que afecten únicamente al hecho de la titularidad del inmueble, tal como el IBI, que deberá abonarlo exclusivamente el propietario, en este caso el demandante.

Lo anterior supone una estimación parcial de estos motivos del recurso.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mar Mohíno Roldán, en nombre y representación de Dª. Purificacion , frente a la sentencia nº 155/18, de 17 de septiembre, dictada en el Juzgado nº 2 de Ciudad Real, procedimiento de divorcio nº 78/2018 (acumulado el nº 111/2018), debemos revocar dicha resolución en los particulares de determinar que la hipoteca y el IBI de la vivienda se abonaran exclusivamente por el Sr. Santos , manteniendo el resto de la resolución; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.