Sentencia CIVIL Nº 188/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 337/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00188/2020
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2016 0002482
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2019-A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000448 /2016
Recurrente: Casiano
Procurador: ALVARO ADAN VEGA
Abogado: MARIA EVANGELINA MIGUEZ CRUZ
Recurrido: Martina
Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO
Abogado: Mª JOSE BUIZA GUZMAN
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 188/20
En Guadalajara, a ocho de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Familia, Guarda
448/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº 337/19, en los que aparece como parte apelante D. Casiano , representado por el Procurador de

los tribunales D. Álvaro Adán Vega, y asistido por la Letrada Dª María Evangelina Miguel Cruz, y como partes
apeladas Dª Martina , representada por el Procurador de los tribunales D. Andrés Taberné Junquito, y asistida
por la Letrada Dª María José Buiza Guzmán y MINISTERIO FISCAL, sobre determinación guarda, custodia y
alimentos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 25 de abril de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Andrés Taberné Junquito, en representación de doña Martina , frente a don Casiano : 1.- La patria potestad sobre Sacramento - nacida el NUM000 -2006- y Felix -nacido el NUM001 -2012- corresponde a doña Martina y a don Casiano y su guarda y custodia cotidianas se atribuye a doña Martina .

2 .- En defecto de acuerdo que puedan alcanzar ambos progenitores en cada momento, en beneficio de ambos menores, el régimen de visitas los hijos con don Casiano será el siguiente: 2.1.- Fines de semana. El padre podrá tener en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos desde el viernes -o el día anterior, en caso de que sea festivo- a la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas del domingo.

En caso de días de fiesta intersemanales, en viernes o lunes contiguos a un fin de semana que corresponda disfrutar al padre en compañía de los menores, se acumularán al fin de semana, desde la tarde del jueves a la salida del colegio o, en su defecto, a las 20 horas, hasta el lunes festivo a las 20,30 horas.

El régimen de fines de semana no operará durante los períodos vacacionales, sometidos a normas específicas, ni en aquellos supuestos excepcionales y puntuales en que por enfermedad de cualquiera de los menores o situaciones de fuerza mayor objetivables que les afecten, resulte evidente que les resulte perjudicial el traslado.

Se mantiene la posibilidad de establecer visitas intersemanales, siempre que ambos progenitores alcancen un acuerdo al respecto sobre días y duración de las mismas, teniendo en cuenta preferentemente el respeto a los horarios y rutinas de ambos menores.

2.2.- Vacaciones de verano. A falta de acuerdo entre ambos progenitores sobre otro sistema -por ejemplo, el de períodos quincenales-, se entenderá que el período vacacional se extiende durante los meses de julio y agosto, teniendo el padre el derecho a disfrutar de la compañía de los menores uno de los dos meses.

A falta de acuerdo sobre el concreto período, el padre elegirá mes a disfrutar los años pares y la madre los impares, debiendo comunicar el progenitor a quien corresponda el derecho su elección al otro antes del día 1 de junio de cada año. En todo caso, si llegado el día 1 de junio no ha comunicado al otro su opción, perderá su facultad de elección, que se transmitirá ese año al otro progenitor sin posibilidad de compensación en año posterior.

Asimismo, a falta de acuerdo expreso al respecto, ningún progenitor podrá concertar campamentos u otras actividades semejantes para el menor fuera del período que le corresponda a cada uno ese año.

2.3.- Con relación a las vacaciones de Navidad se establecen dos períodos: el primero, desde las 11 de la mañana del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre; el segundo, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del 7 de enero.

A falta de acuerdo, el padre elegirá período los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicar el progenitor a quien corresponda el derecho su elección al otro antes del día 1 de diciembre de cada año. En todo caso, si llegado el día 1 de diciembre no ha comunicado al otro su opción, perderá su facultad de elección, que se transmitirá ese año al otro progenitor sin posibilidad de compensación en año posterior.

2.4.- Vacaciones de Semana Santa. A falta de acuerdo entre los progenitores se alternará anualmente este período vacacional, correspondiendo en su integridad los años pares al padre y los años impares a la madre.

En todos los supuestos en que corresponda, el padre deberá recoger a los menores y reintegrarlas al final del período al domicilio materno, bien por sí misma o a través de otra persona de la familia que al efecto designe.

En todos los períodos y estancias, cada uno de los progenitores podrá relacionarse telefónicamente con los menores, cuando estén en compañía del otro.

Si al final de cualquiera de los períodos vacacionales o por otro motivo surgieran dudas sobre si un determinado fin de semana corresponde a uno u otro progenitor, se resolverán en el sentido de que dicho fin de semana corresponderá al progenitor que no hubiese disfrutado de la compañía de los menores el fin de semana anterior.

3.- Don Casiano deberá contribuir con la suma de doscientos veinte euros (220 €) mensuales a la alimentación de cada uno de los hijos comunes, en total 440 € mensuales, cantidad que será efectiva a partir de la mensualidad de mayo de 2019.

La pensión deberá hacerse efectiva dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe doña Martina y será actualizable al alza, en su caso, el día uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que pueda experimentar el IPC, siendo la primera actualización en enero de 2020.

Además, deberá atender a los gastos extraordinarios con arreglo a lo que se establece en el fundamento jurídico correspondiente.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Casiano , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 5 de febrero del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Álvaro Adán Vega, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Casiano se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Guadalajara de fecha 25 de abril de 2019, articulando el recurso en orden a los siguientes motivos: Indefensión y nulidad de la sentencia, como primer motivo; y que se establezca el régimen de guarda y custodia compartida, en segundo lugar y en defecto de que no prospere el anterior. Se alega la práctica de la exploración de la menor, cuestión esta que fue resuelta por Auto de ésta, ya que se solicitó como prueba a práctica en esta instancia.

Al citado recurso se opone la representación procesal de doña Martina , que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

También se opone le Ministerio Fiscal interesando la desestimación de dicho recurso y la confirmación de la resolución apelada por sus propios fundamentos, por entender que la misma es conforme a derecho y ampara de forma suficiente los intereses del menor de edad.

La sentencia que se revisa en esta alzada atribuye la guarda y custodia a la madre, frente a dicho pronunciamiento se alza la parte apelante que pide que lo sea de forma compartida o bien, subsidiariamente, que esta -la guarda y custodia- se atribuya a él de forma exclusiva.



SEGUNDO.- Del primero de los motivos. Indefensión y nulidad de la sentencia. Se nos dice por el apelante como fundamento de su motivo que: ' Uno de los fundamentos en los se basa la sentencia ahora combatida, es el resultado obtenido (que no comunicado a las partes) a raíz de la exploración de la menor y las supuestas manifestaciones de la niña, que no obstante, no aparecen en el acta levantada con ocasión de tal prueba y que fue entregada a las partes y, que por tanto, no se han conocido hasta el momento de la notificación de la sentencia y su lectura.' y afirma que: ' En relación a dicho extremo, debemos manifestar la indefensión que tal actuación supone para el ejercicio la defensa de los derechos de las partes -incluidas los menores- y la perplejidad ante tal fragante vulneración de la tutela judicial efectiva y, la contradicción manifiesta; con dicha actuación y resolución del juzgador -dicho sea con la venia y en términos de legítima defensa-, 'se han vulnerado las normas generando una auténtica indefensión, porque repercute sobre la materialidad del derecho de defensa e impide que este se desenvuelva normalmente en el curso del proceso, de forma que la parte sobre la que repercute la transgresión normativa o la omisión o postergación de derechos en las actuaciones, resulta realmente privada de su derecho de defensa, 'quedando en una situación tal que le es imposible alegar o defenderse' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007 ).' No tiene razón la parte apelante y, por tanto, no se advierte razón o motivo alguno para compartir lo que dice el recurrente y declara la nulidad de la sentencia.

En efecto, la sentencia recoge lo sucedido y los motivos por los cuales se plasma en el acta lo acaecido; se nos dice en la sentencia que se revisa que: ' La exploración de Sacramento se practicó el 2-4-2019 a presencia judicial, con la fe pública de la Letrada de la Administración de Justicia, consignando en el acta las respuestas de la menor que se consideró oportuno reflejar, con la finalidad de salvaguardar en la medida de lo posible su intimidad frente a preguntas que pudieran colocarla ante una situación comprometida frente a sus progenitores .' Y sigue diciendo: ' Con independencia de lo expuesto, hay que decir que sí se le formuló la indicada pregunta en la exploración pero no se consignó la respuesta de Sacramento con la finalidad de salvaguardar en la medida de lo posible su confidencialidad ante un aspecto tan relevante, evitando exponerla innecesariamente a un posible conflicto de lealtades a sus progenitores que colocara a la menor en la tesitura de tener que decantarse por uno u otro, con las posibles consecuencias que de ello pudieran depararse .' Sentado lo anterior, no se advierte dónde radica la indefensión que se esgrime por el hecho de no haber recogido en el acta de exploración de la menor sus deseos, pues no se dice en qué manera y en forma de haberlo recogido supondría alguna alteración o influencia no solo con lo resuelto, sino también con la posibilidad de resolver en sentido contrario; no se dice en qué manera y qué forma lo anterior afecta a su defensa y sus pretensiones limitando estas.

En definitiva, el motivo debe ser desestimado, pues no se advierte indefensión alguna tal como se alega.

Se alega la práctica de la exploración de la menor, cuestión ésta que fue resuelta por Auto de esta, ya que se solicitó como prueba la práctica en esta instancia, pretendiendo una nueva exploración, lo cual, como, ya se le dijo en la instancia y también en esa alzada, resulta improcedente.



TERCERO.- Del segundo de los motivos. Que se establezca el régimen de guarda y custodia compartida y subsidiariamente, que la guarda y custodia se atribuya al apelante.

Se nos dice por el apelante, que la Jurisprudencia aboga por la custodia compartida siempre que se cumplan determinados requisitos, considerando que en el presente caso se cumplen, al tiempo que se cita determinadas sentencias. Sin embargo, si bien es cierto que esta Sala comparte lo aducido por el apelante en orden al establecimiento de la guarda y custodia compartida, no lo es menos que en este caso no procede su adopción.

En primer lugar, porque si bien es cierto que la misma fue pedida de forma subsidiaria y luego de manera principal, lo cierto es que las razones fundadas, razonadas y razonables del Juez de Instancia para determinar que la guarda y custodia sea atribuida a la madre no son desvirtuadas en esta alzada. En efecto, no es suficiente con invocar la jurisprudencia, sino que es necesario también decir en qué medida la resolución recurrida no es ajustada a dicha doctrina, lo que no acontece en este caso.

Y en segundo lugar, el Juez de Instancia valora el tiempo, su relación con el interés del menor en cuanto que no se advierte motivo para alterar el régimen vigente y, también, en los propios deseos de la menor. Asimismo, el informe pericial, que el mismo también ha sido considerado por el Juez de Instancia el cual afirma que no es vinculante y nos dice: ' El informe psicológico elaborado en este caso se limita a concluir que ninguno de los dos progenitores presenta alteraciones psicopatológicas que puedan afectar al ejercicio de la función parental y que doña Martina refleja escasa reflexividad que puede dar lugar a decisiones precipitadas, pese a lo cual considera idóneos a ambos progenitores para asumir el cuidado de los hijos, con un régimen de estancias lo más amplio posible, recomendando un programa de mediación familiar .' Se recoge así en la sentencia que ser recurre, y sin que el informe pericial nos diga en qué manera y de qué forma, alterar la guarda y custodia que tiene encomendada la madre, es más beneficiosa para el menor, por lo que solo cabe compartir lo que se recoge en la sentencia que se revisa y, en consecuencia, no procede la guarda y custodia compartida, tal como se pide en esta alzada, ni tampoco atribuir en exclusiva la misma al padre apelante, como también pide de forma subsidiaria, y ello por las razones que se atribuyen a la madre a sensu contrario.

Es por todo ello, por lo que el motivo debe ser desestimado; dicha desestimación sirve de fundamento también para desestimar la pretensión de que la misma sea atribuida en exclusiva al padre, por lo que se desestima el recurso entablado, confirmando la sentencia recurrida.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas, teniendo en cuenta que no se advierte mala fe, ni temeridad, sino la creencia razonada y fundada de entender que la razón está de su lado.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por don Álvaro Adán Vega, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Guadalajara de fecha 25 de abril de 2019, se confirma la sentencia recurrida sin hacer condena en costas por las causadas en esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.