Sentencia CIVIL Nº 188/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 860/2018 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120178175629
Recurso de apelación 860/2018 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 833/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Guillerma , Onesimo , Pablo
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 188/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/das:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 20 de abril de 2020
Ponente: Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de noviembre de 2018 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 833/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra le Sentencia de fecha 06/09/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Guillerma , Onesimo y Pablo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la DON Pablo , DON Onesimo y DOÑA Guillerma contra BBVA SA, y por ello: -DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, que se elimine la citada cláusula de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 17 de Octubre de 2006, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de el contrato sin aplicación de la misma; - CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría (1204,05 €), ello con el correspondiente interés legal de tales cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC.

Todo ello con condena en costas para la entidad demandada. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/04/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación interpuesto por la demandada, BBVA, SA, se circunscribe al pronunciamiento relativo al devengo del interés legal desde la fecha de abono de cada uno de los pagos, y al pronunciamiento sobre costas de primera instancia.

En cuanto a los intereses aduce la recurrente que hay que estar a lo previsto en el art. 1.108 CC y la doctrina que lo interpreta, por lo que el pago de intereses debería imponerse desde la reclamación extrajudicial o desde la interposición de la demanda, y en los supuestos de estimación parcial de la demanda sólo cabe imponerlos desde la fecha de la sentencia.



SEGUNDO. - No cabe acoger las alegaciones de la recurrente, debiendo mantener lo acordado en la sentencia de primera instancia, partiendo para ello del hecho de que en los supuestos en que se declara la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula.

A esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se refiere las SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente) que expresan en su Fundamento de Derecho Cuarto: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato.

Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

En directa relación con lo anterior, las sumas que ha de abonar a la parte actora devengarán los intereses de demora desde la fecha en que se realizó el respectivo abono, partiendo de la consideración de que nos hallamos ante una situación asimilable al enriquecimiento sin causa o injusto, o incluso al del pago indebido, tal y como señala la STS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018): ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Este mismo criterio es el que se mantiene en las SSTS del Pleno antes mencionadas, como la nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017).



TERCERO. - Por lo que se refiere a las costas de primera instancia alega la recurrente infracción del art. 394 de la LEC porque no estamos ante una estimación íntegra de la demanda sino que la pretensión condenatoria se ha visto rebajada de manera cuantitativamente importante, siendo el importe reclamado por el ITPAJD el más importante respecto al total reclamado, y aunque se entendiera que se ha ejercitado una única acción (de nulidad) y que la reclamación de cantidad es accesoria o derivada de la nulidad, igualmente habría que tener en cuenta la importante reducción de esta pretensión, y la doctrina jurisprudencial al respecto. Además, la actora desistió de aquella partida referida al ITPAJD después de que esta parte se había opuesto a la demanda, por lo que la oposición de esta parte estaba justificada.

La parte actora ha ejercitado diversas acciones, unas declarativas de nulidad de las cláusulas contractuales por abusivas -cláusula de vencimiento anticipado; cláusula de gastos-, y otra de reclamación de las cantidades abonadas tanto por los gastos indebidamente satisfechos. En el acto de la audiencia previa desistió de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y de la reclamación correspondiente al ITPAJD (según alegó a la vista de la doctrina jurisprudencial de fecha posterior a la de presentación de la demanda) sin que la parte demandada se opusiera a dicho desistimiento, por lo que vino a consentirlo ( art. 396-2 la LEC), no pudiendo alegarlo ahora en apoyo de su tesis sobre la estimación parcial de la demanda a efectos de costas de primera instancia.

Por otro lado, basta acudir al escrito de demanda, y a la parte dispositiva de la sentencia, para advertir que la pretensión que se estima no es la principal sino la subsidiaria, en la que se interesaba que una vez declarada la nulidad de la clausula de gastos se condenara a la demandada a abonar las cantidades abonadas en concepto de aranceles de notario, aranceles del Registro de la propiedad y gastos de gestoría. Es decir, que esta pretensión subsidiaria no incluye el ITPAJD, por lo que la estimación de la demanda ha sido total, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que enseña que la estimación de la demanda se produce igualmente cuando se acoge la pretensión subsidiaria, y así lo hemos indicado en esta Sala, entre otras, en nuestra sentencia de 18-6-2014 (nº297/2014), siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 (nº963/2007) -que a su vez viene a recoger los criterios sentados, entre otras muchas, en la STS de 27 de octubre de 1998- que tras referirse a los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad, en relación con las pretensiones ejercitadas y con la expresión 'totalmente rechazadas' a que se refería el art, 523-1 de la LEC de 1.881 (a efectos de imposición de las costas a la parte que hubiera visto totalmente rechazadas sus pretensiones, lo que en esencia viene a mantenerse en el art. 394-1 de la LEC 1/2007 al referirse a la imposición de costas de la primera instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones) acaba concluyendo que ' ...dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que: a) Cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez.

b) Que cuando se contienen en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria .

c) Porque compendiando lo dicho, no puede eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio del alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del Juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1994 , 1 de junio de 1994 , 1 de junio de 1995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras'.



CUARTO. - La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto, respectivamente, por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LLeida en autos de Juicio ordinario nº833/2017, y CONFIRMAMOS la citada resolución, con imposición de las costas en esta alzada a la parte apelante.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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