Sentencia CIVIL Nº 188/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2059/2018 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0031465
Recurso de Apelación 2059/2018
Autos Nº: 161/17
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 79 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DOÑA Custodia
Procurador: DON DAVID MARTÍN IBEAS
Apelado-demandado: DON Anselmo
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda,
custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 161/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de los de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante-demandante Doña Custodia , representada por el Procurador Don David Martín Ibeas.
De la otra, como apelado-demandado Don Anselmo .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don David Martin Ibeas, en nombre y representación de DOÑA Custodia contra D. Anselmo debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de ambos litigantes Efrain a DOÑA Custodia 2.- Se atribuye a la madre, DOÑA Custodia el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hijo menor siendo la titularidad conjunta de ambos progenitores 3.- No se fija régimen de visitas en relación con el menor a favor del padre D. Anselmo 4.- En concepto de pensión por alimentos, D. Anselmo deberá entregar a DOÑA Custodia , bajo cuya custodia queda el menor, la cantidad de 150€ al mes, cantidad que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha antidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.' Con fecha 1 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Se rectifica la sentencia de fecha 30 de mayo de 2018 en los términos que constan en el fundamento de derecho segundo de la preste resolución.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Custodia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 250 euros al mes y se fijen vacaciones con el menor y se amplíen a festivos anteriores o posteriores y se alega entre otras razones que tiene la parte ingresos de 1100 euros al mes y los gastos son de 124,92 cts, de comedor y hockey y se abona un alquiler de 350 euros y del demandado se desconocen los ingresos .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la capacidad económica es desconocida.



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada el régimen de visitas del padre con el hijo de 12 años de edad como nacido el NUM000 de 2007.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser estimada si tenemos en cuenta que el relato de la propia apelante realizado en el acto de la vista oral en el que puso de manifiesto que el padre veía al menor durante los fines de semana sin que consten circunstancias que permitan fijar estancias más reducidas del padre con el hijo valorando el interés preferente de éste debiendo, por lo tanto, extender y ampliar las visitas de fines de semana a los días festivos anteriores y posteriores además de los períodos vacacionales por mitad en verano , Semana Santa y Navidades , correspondiendo el primer período de cada uno de estos tiempos vacacionales al padre en los años pares y a la madre en los impares, al margen de los acuerdos que sobre ello puedan alcanzar las partes y ello sin perjuicio de modificar tal sistema de visitas en el caso de que se acrediten circunstancias que dificulten o impidan el desarrollo de tal sistema de visitas teniendo siempre en cuenta el interés prioritario del hijo común , razones todas que determinan en este punto el acogimiento de este motivo de apelación .



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común solicitando 250 euros al mes.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida cuenta también que la madre abona 350 euros por el gasto de alquiler teniendo presente que la interesada cuenta con nóminas de 1109,80 euros.

Consta en los autos que el interesado, de quien la recurrente dice desconocer su ocupación actual , ingresos y demás situaciones , tuvo en el año 2016 unos ingresos que se cifran en un promedio mensual de 486,58 euros , dado que tuvo unos ingresos de 5839,07 euros una vez descontados gastos deducibles y retenciones.

Como quiera que el menor tiene unos gastos de comedor en torno a los 100 euros al mes la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias expuestas la cantidad establecida.

En efecto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden al llamado mínimo vital determina la corrección de lo resuelto, valga en este sentido la sentencia de 14 de noviembre de 2016 que establece : ' La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , ......'.

Se confirma en este punto la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Custodia contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 161/17, entre dicha litigante y Don Anselmo , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se extienden y amplían las visitas de fines de semana a los días festivos anteriores y posteriores al fin de semana en cuestión.

El padre podrá disfrutar de visitas con el hijo durante la mitad de los períodos vacacionales escolares en verano , Semana Santa y Navidades , correspondiendo el primer período de cada uno de estos tiempos de vacación al padre en los años pares y a la madre en los impares, al margen de los acuerdos que sobre ello puedan alcanzar las partes.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-2059-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe