Sentencia CIVIL Nº 188/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 119/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00188/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Equipo/usuario: EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0014836
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000108 /2017
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y
DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 188/20
En Vigo, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los
autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 108/2017, procedentes del XDO.VIOLENCIA
SOBRE A MULLER N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 119/2020, en los que aparece como parte apelante: el demandante DON Jesús Luis , representado
por la Procuradora de los tribunales doña María Victoria Sóñora Álvarez y dirección de la Letrada doña Susana
Retorta Pousa; y como parte apelada: la demandada DOÑA Genoveva , representada por el Procurador de los
tribunales don Francisco Javier García-Consuegra Carrón y dirección de la Letrada doña Eva Susana Núñez
Costas. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se desestima la demanda de D. Jesús Luis , representado por la procuradora Sra. Sóñora Álvarez, contra Dª.

Genoveva , representada por el procurador Sr. García-Consuegra Carrón, habiendo intervenido en defensa de los intereses de los hijos menores de edad el MINISTERIO FISCAL, y, en consecuencia, no ha lugar a modificar el régimen de visitas ni la cuantía de la pensión alimenticia establecidos por sentencia de 22 de junio de 2015 recaída en los autos 757/2015 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas. ' Segundo.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Jesús Luis , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación procesal de doña Genoveva y por el Ministerio Fiscal.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 21 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

Primero.- El art. 90 del Código Civil, en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal, por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Segundo.- El Convenio Regulador, suscrito por ambos cónyuges, en fecha 27 de mayo de 2015, que fue aprobado en sus propios términos, por la sentencia de fecha 22 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , dictada en procedimiento de divorcio seguido bajo el núm.

757/2015 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en su Estipulación Quinta, relativa a la pensión alimenticia, señalaba: ' En cuanto a la pensión de alimentos con que D. Jesús Luis ha de contribuir al mantenimiento de sus hijos se establece en la cantidad de cuatrocientos veinticinco euros mensuales por cada hijo, lo que hace en estos momentos un total de ochocientos cincuenta euros (850 euros) al mes. Dichas pensiones serán ingresadas en la siguiente cuenta (núm. NUM000 ) de la entidad Banco Santander, de titularidad de la Sra. Genoveva , dentro de los cinco primeros días de cada mes,por mensualidades anticipadas y los doce meses del año.

La cantidad fijada como alimentos de los hijos se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Esta actualización de producirá automáticamente en la mensualidad siguiente que se devengue una vez conocido el índice, sin necesidad de su reclamación, de forma que podrán exigirse los atrasos noabonadosdesde la fecha de su devengo.

El padre seguirá abonando la misma pensión que ahora se pacta, adecuadamente actualizada, hasta el momento en que los hijos alcancen la independencia económica y laboral.

Los progenitores al inicio del curso, asumirán por mitad los gastos relativos a los libros, uniformes y material escolar de los hijos menores. Aquel progenitor que haga frente a dicho gasto deberá justificarlo aportando la correspondiente factura o recibo a fin de que el otro abone el importe que corresponda en función de su porcentaje.

Por lo que se refiere a gastos extraordinarios (sirva a título enunciativo, los gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por el seguro privado, de haberlo) serán satisfechos al cincuenta por ciento por Jesús Luis y Dña. Genoveva .

Los comparecientes consideran que las actividades lúdico-deportivas no son gasto extraordinario.

El progenitor que satisfaga la totalidad de cualquiera de los gastos expresados en lo párrafos precedentes habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente'.

Tercero.- La parte actora solicitaba en la demanda, respecto a la pensión de alimentos, la modificación de la cláusula quinta del Convenio Regulador, en su primer párrafo, interesando la reducción de la misma a la suma de 600 euros mensuales (300 euros por cada uno de los hijos).

Las modificaciones que reseña la demanda y a las que la parte actora supedita la petición de modificación, se vinculan, en primer término, con la situación patrimonial del demandante, en particular, con el pago de un préstamo, gastos mensuales de agua, luz y gastos de viaje (autopista de peaje y combustible) para acudir el lugar de trabajo.

Ninguno de tales gastos tiene la consideración de hecho nuevo que comporte una alteración relevante de las circunstancias que se tomaron en consideración al tiempo de dictarse la sentencia que homologa el convenio regulador.

En el propio convenio regulador, se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales y en la adjudicación realizada al Sr. Jesús Luis , se dice: 'Se hará cargo de pagar el 85 % del capital pendiente del préstamo hipotecario'. Por lo tanto, al tiempo de fijarse el importe de la pensión, era perfectamente conocedor el ahora demandado de la existencia del débito derivado del préstamo, respecto al que asumió la obligación de amortizarlo en una parte proporcional del capital pendiente. No cabe utilizar tal circunstancia (pago del débito) como un hecho que ex novo haya venido a variar aquel estado de cosas.

Del propio modo, tampoco los gastos por suministro de energía eléctrica, gas o agua, así como los devengados por transporte, son nuevos. Ya existían al tiempo de otorgarse el convenio y, lógicamente, fueron ya ponderados (o debieron serlo) para fijar el quantum de la pensión.

Durante el procedimiento, se ha aportado por el actor un contrato de préstamo que se dice otorgado por el Sr. Jesús Luis y la entidad mercantil 'Grupo Ence, Energía y Celulosa S. A.' (empresa para la que trabaja el Sr. Jesús Luis ), con fecha 14 de febrero de 2017, por importe de 10.000 euros y cuyo destino es la 'reforma de vivienda'.

Como se dice, el préstamo se solicita cuando ya está en trámite el presente procedimiento de modificación de medidas. Si bien se ha aportado el documento que consigna el supuesto préstamo, habrá de cuestionarse que el destino del capital sea el que consigna el documento. Además de que se trata de una manifestación unilateral del prestatario, difícilmente podría destinarse a las obras de reforma de una vivienda, cuando el prestatario no es titular dominical de vivienda alguna (así lo manifiesta él mismo). No parece sino que nos hallemos ante una pura estrategia encaminada a aportar algún dato pretendidamente justificatorio de la modificación solicitada.

Además y, en cualquier caso, no tendría sentido, que la pretendida reparación de una vivienda ajena, fuere amortizada con cargo a la pensión alimenticia de los menores.

Se alude asimismo en la demanda, como factor supuestamente modificativo, a las necesidades de los menores, en relación con los gastos de comedor, cuota colegial o actividades extraescolares.

Debe advertirse que no existe la menor referencia en el Convenio Regulador, que las partes suscribieron, a la valoración de concretos extremos relacionados con los gastos de los menores. Tal es así que, de un lado, se fijó el mismo importe para cada uno de los menores (425 euros) a pesar de que la edad y las circunstancias de formación de uno y otro eran lógicamente diversas y, de otro lado, en la estipulación que regulaba la pensión alimenticia, se estableció expresamente que: 'el padre seguirá abonando la misma pensión que ahora se pacta, adecuadamente actualizada, hasta el momento en que los hijos alcancen la independencia económica y laboral'. Evidentemente, si la valoración de las necesidades de los menores se hizo en abstracto, no es posible verificar ahora un juicio comparativo acudiendo al cotejo de determinados gastos concretos.

En cualquier caso y como atinadamente pondera la sentencia, han surgido nuevos gastos, otros se mantienen y la desaparición de algunos era perfectamente previsible, de suerte que, en definitiva, tampoco habría acreditación de que exista una diferencia significativa o, en términos normativos, que se haya producido en este aspecto, una alteración sustancial de circunstancias.

Finalmente, en la demanda se alega la mejoría de las condiciones económicas de la madre, que se concretan en dos datos, el aumento de la jornada laboral y el alquiler de la vivienda adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales. Respecto al primero de los datos, debe precisarse que la demandada ya no trabaja en la misma empresa y que los ingresos que percibe se circunscriben a 500 euros mensuales, aproximadamente. Y, en torno al segundo, si bien es cierto que percibe la renta por alquiler, no es menos verdad que, debe asumir otros gastos, como el abono de la renta correspondiente a la vivienda en que reside. En cualquier, caso, debe recordarse que este factor (situación patrimonial de la madre), no solamente no fue tomado en consideración al tiempo de concluirse el convenio regulador, sino que, justamente en el mismo se excluyó su posible valoración futura, cuando se consignó que el padre seguiría abonando la misma pensión hasta que los menores alcanzaren independencia económica.

Cuarto.- De conformidad con el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.