Sentencia CIVIL Nº 188/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 778/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000778/2019

NIG: 3801741120180000046

Resolución:Sentencia 000188/2020

Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0000031/2018-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona

Apelado: Maximino; Procurador: Maria Milagros Iglesias Souto

Apelante: Nemesio; Abogado: Diego Vicente Cruz Oval; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez

SENTENCIA

Rollo núm. 778/2019.

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granadilla de Abona, en los autos núm. 31/2018, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre tutela sumaria de la posesión y promovidos, como demandante, por DON Maximino, representado por la Procuradora doña María Milagros Iglesias Souto y dirigido por el Letrado don Leopoldo Mesa Hernández, contra DON Nemesio, representado por el Procurador don Manuel Ángel Álvarez Hernández y dirigido por el Letrado don Diego Vicente Cruz Oval, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Juez doña Sandra Peraza San Nicolás, dictó sentencia el día 12 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María M. Iglesias Souto, en nombre de D. Maximino, contra D. Nemesio, representado por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, debo declarar y declaro haber lugar a la acción de recuperar la posesión, condenando al demandado a reintegrar al demandante la posesión de entrada que sirve de paso a su finca, de la que ha sido despojado, reponiendo las cosas a su estado anterior mediante la entrega de la llave del candado de la barrera que cierra el acceso y requiriéndole para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos u otros similares que demuestren el mismo propósito perturbador; con expresa imposición de las costas procesales al demandado.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estima la demanda y ordena al demandado reintegrar al actor en la posesión de un paso sobre una finca su propiedad, que venía disfrutando durante el tiempo que duró el matrimonio con la hija fallecida de aquel, «pues dicho paso era el único acceso directo a la vivienda y el garaje que allí tenía», paso del que ha sido despojado por el demandado.

2. Este ha interpuesto el presente recurso de apelación en el que, en síntesis, se alega: (i) La infracción de normas procesales, pues (i') la sentencia alude a la comparecencia tardía del demandado sin poder formular alegaciones, y también la solicitud de intervención adhesiva de su esposa; (ii') concurre la excepción de «falta de litisconsorcio pasivo necesario» con infracción del art. 12 de la LEC por no haber demandado la esposa del recurrente, como titular también de la finca ganancial por la que discurre el paso; (iii') infracción del art. 13 de la Ley citada en cuanto que se ha impedido la intervención de aquella; (iv') infracción de los arts. 222.1 y 400.2 de la LEC, en relación con el art. 6 de la LECrim. por la vinculación de la sentencia penal previa por los mismo hechos que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia civil, y (v') infracción del art. 218.2 de la LEC «por error patente de hecho en la valoración de la prueba documental». (ii) La infracción de normas materiales, en concreto: (i') de los arts. 431 y 439 del CC pues la posesión del actor lo era en nombre de su esposa y como servidor de la posesión; (ii') del art. 444, pues la posesión era con carácter tolerado por razones familiares; (iii') del art. 445 del CC pues la protección posesoria solo puede ser estar referida a una posesión exclusiva y excluyente o autónoma, pues «una posesión compartida o indivisa y no excluyente jamás puede ser fuente de acciones interdictales».

3. El demandado se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa en definitiva la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. Las tres primera alegaciones del recurso relativas a la infracción de normas procesales, se refieren a la comparecencia del demandado y a la solicitud de intervención de su esposa como parte por ser necesaria, cuya ausencia determina la excepción de litisconsorcio necesario.

2. Sin embargo ninguna de estas alegaciones puede estimarse, pues:

(i) La comparecencia del apelante se produjo una vez precluido el plazo para contestar, por lo que se acordó la devolución del escrito de contestación y documentos acompañados con base en el art. 272 de la LEC; no obstante, la juez resolvió en el acto de la vista las excepciones opuestas en el mismo, aludiendo incluso a la posibilidad de apreciar de oficio alguna de ellas, en concreto de la falta de litisconsorcio pasivo, rechazando esta y la de la vinculación o cosa juzgada de la sentencia penal; en todo caso, se respetó el derecho de defensa del demandado al tenerse en cuenta todas sus alegaciones, a las que se dio adecuada respuesta.

(ii) La personación de la esposa en el proceso se pretendía con base en el art.12 de la LEC aunque también se aludía a su intervención (voluntaria) en virtud del art. 13 de la misma Ley, y la juez resolvió en el acto de la vista sobre la petición con base en el primer precepto (al desestimar la excepción de litisconsorcio), si bien no se pronunció sobre el segundo aspecto (su intervención voluntaria), quizá por entender que se encontraba implícita en la anterior. Esta decisión únicamente fue objetada por el demandado al mantener, entonces, que con esa intervención podría formular alegaciones, pero sin formular en forma recurso contra tal decisión que, en consecuencia, devino firme; en cualquier caso tales alegaciones eran las mismas que las formuladas por el demandado en la extemporánea contestación a la demanda (en realidad, las alegaciones de uno y otra eran las mismas, vertidas en un mismo escrito suscrito por la misma representación y defensa), que, como se ha señalado, fueron tenidas en cuenta, y fueron objeto de respuesta, por la juez a quo, de modo que no ha existido indefensión efectiva o material que es necesaria para la comisión de una infracción procesal determinante de nulidad ( art. 225. 3º de la LEC).

(iii) La excepción de litisconsorcio pasivo necesario fue correctamente analizada y resuelta en el acto de la vista, pues existe un criterio sólido y consolidado en la jurisprudencia en el sentido de no admitir tal excepción en este procedimiento (el tradicional interdicto de recobrar la posesión) cuando se pretende englobar en la acción, al margen del autor material de los daños que realiza su actuar por cuenta propia, a quien aparece además como mero titular del bien, pues, en definitiva, en la acción de tutela sumaria de la posesión no hay necesidad de traer a juicio al mero titular de los bienes si son ajenos por completo al acto perturbador de la posesión, pues el verdaderamente legitimado es el causante jurídico del despojo o el que perturba el estado posesorio del actor.

Solo en supuestos muy específicos se ha admitido esta excepción (por ejemplo cuando se ha demandado a los beneficiados por el despojo pero no a su autor material), que no son los del caso; en este se pretende involucrar con esa excepción a la esposa del demandado como titular ganancial del terreno sobre el que se materializaba el paso, pero que no participó en el acto material del despojo. Por lo demás hay que tener en cuenta también que el art. 1385 del CC permite que cualquiera de los cónyuges pueda ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción; es cierto que el Tribunal Supremo ha matizado el alcance de dicho precepto en relación con determinadas acciones (sobre todo las de tipo dominical), pero tiene plena proyección sobre otras, como puede ser la meramente posesoria frente a la actuación material del despojo de la posesión, pues es esta actuación el hecho base de la pretensión y únicamente se pretende su reposición, sin que quepa discutir en el procedimiento que sirve de marco a dicha acción los derechos que se puedan ostentar sobre el bien concernido por la posesión despojada.

3. La sentencia penal dictada en el juicio penal previo no produce los efectos de la cosa juzgada ni la vinculación en el presente proceso en el sentido pretendido por el demandado. De acuerdo con la jurisprudencia mas asentada, en el caso de que se hubiese dictado sentencia absolutoria, los hechos declarados probados en el procedimiento penal u?nicamente vinculari?an al juzgador civil cuando se hubiese considerado probada la inexistencia de los hechos denunciados o la falta de participación en los mismos del denunciado ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017), lo que claramente no es el caso.

En efecto, en las propias alegaciones del demandado en su recurso se recoge parte del contenido de la sentencia penal y en ellas se indica que «. nos encontramos ante una cuestión civil, sin que pueda apreciarse delito leve de coacciones, desde el momento que la barrera ha sido colocado por Nemesio dentro de su propiedad.»; es obvio que esa sentencia reconoce la participación de este en los hechos denunciados (que se toman como base fáctica en este proceso), pero considera que no tienen relevancia penal; pues bien, nada impide que el proceso civil posterior se pronuncie sobre la significación de este carácter de esos mismos hechos precisamente para resolver la «cuestión civil» a la que la propia sentencia penal se refiere, y ello por ser este proceso el cauce natural y propio para resolver el conflicto planteado con esa cuestión.

4. El art. 218.2 de la LEC lo que impone es una motivación fundada en derecho, como reclama el derecho a la tutela judicial efectiva, sobre las pruebas practicadas y la aplicación e interpretación del derecho, y con esa exigencia se cumple en la sentencia apelada al margen de aspectos accesorios y de la interpretación interesada que se hace en el recurso sobre su contenido, aspectos que nada influyen en los hechos básicos y sustanciales de la pretensión. Estos consisten, en concreto, en que el demandado ha colocado una barrera en el lugar utilizado desde hace tiempo por el demandado con su vehículo para acceder al garaje ubicado en la vivienda de su propiedad, así como que esa barrera le impide el paso por ese lugar con lo que ha sido despojado de su posesión. Esos hechos básicos han quedado plenamente acreditados de la prueba practicada, no solo de la testifical y documental, sino del propio reconocimiento judicial en el que la juez pudo comprobar directamente la instalación de la barrera y cómo esta suponía un obstáculo para el paso de vehículos hacia el garaje del actor. Las demás circunstancias a las que alude el demandado en esta alegación, se encuentran relacionadas con el carácter y naturaleza de esa posesión y con los requisitos de esta para hacerla merecedora de la protección interdictal pretendida, circunstancias que se relaciona con las infracciones «de normas materiales» incluidas en el segundo grupo de las alegaciones del recurso en las que hay que analizarlas.

TERCERO.- 1. La primera de estas alegaciones se refiere a la condición del demandado como mero servidor de la posesión o como poseedor en nombre ajeno ( art. 431 del CC), en concreto en el de su esposa fallecida e hija del demandado, a quien este le habría conferido la posesión. Sin embargo, la posesión es también y sobre todo un estado de hecho (un hecho jurídico) que se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído o por el hecho de quedar esos sujetos a nuestra acción ( art. 438 del CC) si bien no puede adquirirse violentamente ( art. 441 del CC). Pues bien, en la situación o estado posesorio de que se trata no cabe calificar al actor como mero servidor de la posesión o de poseedor (anterior y actual) en nombre de su esposa, pues el paso, en esa situación material, había quedado sujeto a la acción de ambos como titulares de la vivienda a la que servía y quedaba preordenado para el acceso a su garaje.

Cuestión diferente es que, bajo la consideración del demandado y como propietario del terreno por el que transita la vía, hubiera permitido o concedido el paso por ser su hija propietaria de la vivienda en la que estaba ubicado, pero también se lo había permitido (y concedido) al actor aunque lo fuera por ser el marido de su hija, lo que no altera el carácter de la posesión de este en nombre propio y no como mero servidor de la posesión; en realidad, el servidor no es poseedor (se suele citar como ejemplos de servidor de la posesión el de la tenencia del trabajador de los instrumentos de trabajo de la empresa, o bien el de la tenencia por el chófer del automóvil que conduce por cuenta de su propietario), y en este caso no cabe duda de la posesión del actor.

2. Considera también el apelante, que se ha producido una infracción del del art. 444 del CC pues según dicho precepto los actos meramente tolerados (como sería el caso) no afectan a la posesión, lo que significa que ni conceden posesión a quien lo realiza ni se la quitan a quien lo consiente.

El concepto de acto tolerado como excluyente de la protección posesoria puede tener alguna dificultad según ya ha advertido esta Sala, por ejemplo en sus sentencia de 5 de mayo de 2011 (rollo núm. 92/2011) o de 23 de febrero de 2004 (rollo núm. 5/2004); en esas resoluciones se señala que para establecer la diferencia entre los actos tolerados de los que no lo son se ha acudida, en ocasiones, a la cadencia temporal en la que se manifiestan los actos tolerados, exigiendo que se realicen ocasional o esporádicamente, sin carácter de habitualidad o permanencia, y ello porque han de ser actos de carácter extrajurídico, en atención al entramado sociológico en que se desarrollan y a la falta de producción de auténticos efectos jurídicos; se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc.. Es decir, el acto tolerado implica una utilización aislada, momentánea, intermitente y provisional, basado en la pura condescendencia y que responde a simple benevolencia.

En este caso y aunque la posesión discutida tenga un fondo o sustrato familiar, no tiene las características señaladas para merecer de calificación de tolerada, pues se trataba de un paso autónomo, constante y con una finalidad clara de servir de acceso al garaje de la vivienda del actor, y como se señala en la sentencia apelada (y pudo comprobar la juez en la prueba de reconocimiento) «dicho paso era el único acceso directo a la vivienda y garaje que allí tenían [el actor y su esposa fallecida]»; en definitiva no se trataba de un uso esporádico sino constante, generando una situación posesoria con un claro componente jurídico merecedora de la protección interdictal pretendida.

3. El art. 445 del CC citado por el apelante no excluye la protección posesoria de quien se encuentra en la posesión del bien y es despojado de ella por quien se cree con mejor derecho para ella, que es quien en todo caso debe acudir a los tribunales para impedir la posesión de aquel.

En realidad lo que se trasluce del proceso es que el demandado se cree con derecho a la posesión y a excluir de ella al actor, pero, aunque sea así (lo que aquí no se puede prejuzgar de algún modo), ello no le autoriza a despojar por su solo voluntad a quien se mantiene en una posesión pacífica y prolongada. Este cuenta de mecanismos para obtener para una protección rápida y provisional a través del procedimiento al que se refiere el art. 250.1.4º de la LEC (que dispensa una tutela sumaria, según su tenor) de la situación posesoria, procedimiento legalmente establecido en defensa de la paz jurídica cuando una persona priva a otra de esa posesión contra la voluntad de esta, pues si aquel se cree asistido de un mejor o superior derecho a esa posesión, lo que debe hacer es acudir a los tribunales para la defensa de su pretendido derecho y no convertirse en árbitro de la situación.

Por eso este procedimiento no es un cauce adecuado para el examen de los pretendidos derechos de las partes, que habrán de hacerse valer en el juicio ordinario que corresponda, y por eso la protección que se dispensa es meramente provisional y a resultas de lo que se decida en ese otro procedimiento sobre tales derechos, al que deberá acudir el demandado.

CUARTO.- 1. Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia apelada.

2. Al desestimarse el recurso, las costas de la segunda instancia deben imponerse al apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante las costas originadas en la segunda instancia CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, doy fe.