Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 733/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2.783/2018
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 188
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 15 de marzo de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 733/2020, en los autos de juicio ordinario nº 2.783/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dña. Araceli y D. Luis, representados por el Procurador D. Alfredo González Corral y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel Jiménez Bernáldez; contra Bankia, S.A., representado por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por la Letrada Dña. Yolanda López-Casero de la Torre.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Araceli y D. Luis frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 12ª, relativa a los gastos, contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 7 de abril de 2014, otorgada ante la Notaria Dª. María Soledad Gila de la Puerta, al núm. 642 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 449,32 euros, más los intereses legales abonados desde la fecha de abono de cada factura hasta su total pago. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de septiembre de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de noviembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2021 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare, entre otras cosas, la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo con subrogación otorgada el 10 de Junio de 2002, y de la escritura de novación de fecha 29 de Abril de 2008, así como del pacto de supresión del suelo de la escritura de novación de fecha 7 de Abril de 2014.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula 'gastos' pero rechazando la nulidad de las cláusulas suelo.
Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba entendiendo que la cláusula impugnada no supera el doble control de transparencia.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-En el caso de autos nos encontramos con los siguientes hechos: a) con fecha de 6 de Mayo de 2002 , La Caja General de Ahorros de Granada, 'La General' (actualmente Bankia S.A.), requirió a Caja Rural de Granada SCC a efectos de subrogarse en el préstamo que ésta mantenía con los actores, acompañando a tal fin la oferta vinculante que se le había ofrecido a los actores; b) la oferta vinculante ofrecida a los actores y firmada por estos, es de fecha 30 de Abril de 2002, y en ella se recogía, dentro del apartado 'intereses', el siguiente párrafo: 'la modificación del tipo solo se aplicará cuando la diferencia entre éste y el vigente a la fecha de revisión sea igual o superior a un cuarto de punto. y en cualquier caso no podrá ser superior al 14 % de interés nominal anual, ni inferior al 4,5 % de interés nominal anual';c) con fecha de 10 de Junio de 2002, se otorga escritura pública de subrogación a favor de Caja General de Ahorros de Granada (actualmente Bankia S.A.), por la que ésta se subroga en el préstamo hipotecario que los actores mantenían con Caja Rural de Granada SCC, recogiéndose en dicha escritura, dentro de la estipulación Segunda y apartado 'Intereses', lo siguiente: ' la modificación del tipo de interés solo se aplicará cuando la diferencia entre éste y el vigente a la fecha de revisión sea igual o superior a un cuarto de punto. y en cualquier caso no podrá ser superior al 14 %de interés nominal anual, ni inferior al 4,50 %de interés nominal anual';d) con fecha de 29 de Abril de 2008 se nova el préstamo anterior, ampliándose el plazo de amortización, se sube el diferencial del 0,50 % al 1,50 % y se reduce la cláusula suelo del 4,5 % al 4,00%, de la siguiente manera: 'en cualquier caso, y a partir de la primer revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4% nominal anual, y un máximo del 14% nominal, cualquiera que sea la variación que se produzca'; e) con fecha de 7 de Abril de 2014 se nova el préstamo, acordando, entre otras cosas, la supresión de la cláusula suelo.
La sentencia recurrida ha desestimado la pretensión deducida en la demanda relativa a la nulidad de las cláusulas suelo insertas en la escrituras de 10 de Junio de 2002 y 29 de Abril de 2008, así como el pacto de supresión de la cláusula suelo incluida en la escritura de novación de 7 de Abril de 2014. La sentencia de instancia entiende que las cláusulas suelo superan el control de transparencia al haberse acreditado que existió suficiente información sobre la misma al tratarse de una subrogación de acreedor en la que existió una oferta vinculante entregada y firmada por los prestatarios con suficiente antelación, y en la que se recogen las nuevas condiciones financieras.
Para la Magistrada 'a quo' la existencia de una oferta vinculante de fecha anterior a la escritura de 10 de Junio de 2002 permite entender que los prestatarios fueron informados de la existencia de la cláusula suelo, así que, cuando se modifica la misma en el año 2008, ya sabían que en su préstamo había una cláusula suelo, superándose el control de transparencia.
La apelante discrepa de la valoración realizada en la instancia sobre la superación por las cláusulas suelo impugnadas del segundo control de transparencia material fijado por la doctrina del Tribunal Supremo.
Debemos seguir en este punto lo recogido en la sentencia de esta Sala de fecha 28 de Noviembre de 2019 (Rollo de Apelación 572/19, Ponente Sra. Fernández Alcalá), que trata de un supuesto similar al de autos.
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
La parte demandada aporta un documento denominado 'oferta vinculante de condiciones para subrogación de préstamos hipotecarios'suscrito por los prestatarios. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.
En todo caso, y en palabras de la STS de 24 de mayo de 2018: ' La simple mención consistente en 'Mínimo: 2,85%', sin indicar siquiera que se trata del interés remuneratorio mínimo (la mención se sitúa junto a otras relativas a las comisiones de cancelación), en una página que contiene numerosos datos, sin especial resalte, no es suficiente para cumplir los deberes de información de la entidad bancaria sobre un elemento esencial del contrato como es el límite a la variabilidad a la baja de los intereses del préstamo.' Este resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, no se obtiene, como señala la STS de 8 de junio y 24 de noviembre de 2017, en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013, cuando la información simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que tal información 'precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar'.
En el mismo sentido, la reciente STS nº 128/2019 de 4 de marzo analiza la suficiencia de la información precontractual facilitada al consumidor incidiendo en la misma idea 'Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.'
En virtud de todo lo expuesto, no puede concluirse que la información sobre la cláusula suelo contenida en la oferta vinculante supere los requisitos exigidos jurisprudencialmente, pues aparece de manera secundaria y marginal, enmascarada entre una multitud de datos que difuminan su alcance y transcendencia.
Por otro lado, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.
También en la escritura de subrogación del año 2002 y dentro de las condiciones financieras relativas al tipo de interés, la información sobre el mínimo aparece igualmente de forma marginal, de tal manera que no se justifica que la parte prestataria conociera el significado y alcance de la inclusión del tipo mínimo en la operativa del contrato.
TERCERO.-Y en cuanto a la novación del año 2008, la misma tuvo por objeto la ampliándose del plazo de amortización, la subida del diferencial del 0,50 % al 1,50 % y la reducción de la cláusula suelo del 4,5 % al 4,00%. Es decir, no tuvo por objeto exclusivamente reducir el suelo.
No se ha aportado ningún documento que acredite la existencia de una información precontractual suficiente sobre la existencia y consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018 (Ponente Sr. Saraza Jimena) que:
'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento.Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.
Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociada.
Por otra parte, la referencia que la sentencia hace a la existencia de negociación se ve contradicha por la afirmación de que es procedente realizar el control de transparencia, que es propio de las condiciones generales de los contratos celebrados con los consumidores.
3.- Que se trate de una subrogación en el préstamo concedido al promotor, y de una novación del mismo, no excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga adecuado conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su trascendencia en la economía del contrato.
Tal y como establece la STS nº 519/2918 de 20 de septiembre: 'Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.
Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momentoy, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual)'.
La modificación del tipo mínimo no fue el único motivo de la novación, y tal modificación quedó enmascarado junto con otras modificaciones relativas a la ampliación del plazo de amortización y al diferencial aplicable, por lo que no resulta acreditado ni la existencia de negociación ni el cumplimiento por la entidad financiera de la obligación de información o el conocimiento efectivo de la cláusula suelo por los prestatarios.
Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la parte demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.
No habiendo superado la cláusula impugnada el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de las cláusulas limitativas del interés variable del 4,50 % y del 4,00% que se contienen en las escrituras públicas de fechas 10 de Junio de 2002 y 29 de Abril de 2008.
Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula.
CUARTO.-La parte apelante alega en su recurso que el pacto de supresión de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación del año 2014 no entraña una transacción, si bien reconoce que la novación es válida.
Esta Sala comparte dicha afirmación. El apartado IV de la escritura de novación referida dice: 'Por pacto expreso de las partes quedan sin efecto, con efectos desde la siguiente liquidación de intereses, los tipos de interés mínimos y máximos aplicados al presente préstamo, mostrando su conformidad a la Entidad a las liquidaciones efectuadas y autorizando para realizar las operaciones contables necesarias':
Del contenido de dicho pacto no cabe deducir otra cosa más que la eliminación de la cláusula suelo por voluntad expresa de las partes, sin que quepa deducir la existencia de una transacción o de una renuncia.
Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018, y, últimamente, en la de 10 de Octubre de 2019, de la redacción de esta estipulación no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes. Por ello, no podemos apreciar que el pacto de supresión de la cláusula suelo contenido en la escritura de novación del año 2014 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés (suprimiendo la cláusula suelo).
Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'
En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de la cláusula del pacto de supresión de la cláusula suelo, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que dicha cláusula implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.
Aún cuando en el caso de autos no se emplea expresamente los términos 'transacción' o 'renuncia', dada la ambigüedad de la frase ' mostrando su conformidad a la Entidad a las liquidaciones efectuadas y autorizando para realizar las operaciones contables necesarias',cabe traer a colación la reciente sentencia dictada por esta Sala con fecha 18 de Diciembre de 2020 (Ponente Sr. Pinazo), en el que se ha analizado la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, que reproducimos a continuación a fin de poner de relieve la posición que asume esta Sala atendiendo a la nueva doctrina emanada de dichas resoluciones:
'Suspendido en su día el curso de las actuaciones, la cuestión debe resolverse, superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, partiendo del nuevo marco jurisprudencial, establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , sin que estimada nula la renuncia pueda estimarse vulnerada la regla de actuación contra los propios actos, ni la de seguridad jurídica.
Se establece en tal acuerdo de marzo de 2016 que el prestatario '...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.
Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.
Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre , la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez .
Aunque a tenor de lo expuesto, la cláusula analizada carece de eficacia, tampoco, aunque se hubiese limitado a la limitación a la baja del tipo de interés, puede estimarse valida.
En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, entre una entidad profesional y un consumidor, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia, debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.
En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).
28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'
Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad, que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que al tiempo de la renuncia conocieran o fuesen advertidos, sobre la controversia jurídica entonces existente, pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia, en torno al alcance de la restitución.
Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedara exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, y cumpla con los requisitos de transparencia material. Por tanto, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.
En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.
En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
Entrando en este examen, debemos establecer, que en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.
Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .
En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.
Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.
Por tanto en este caso, cuando los consumidores, al firmar la renuncia, no habían podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.
Por último debemos señalar que no se modificó en 2016 las restantes condiciones del préstamo, manteniéndose el mismo tipo de interés variable e idéntico diferencial'".
En el pacto de supresión de la cláusula suelo, por tanto, no se le informa al prestatario de su derecho al reintegro de la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de la firma de la escritura, habida cuenta de que se trata de un acuerdo anterior a la citada sentencia del TJUE, por lo que no puede (además de no recogerse como tal la existencia de una renuncia) reputarse válida ni entenderse que ha existido una renuncia al ejercicio de reclamaciones futuras o una transacción en relación a la aplicación de la cláusula suelo, habida cuenta de que no contaba el prestatario, a la fecha de la firma de la escritura de una información completa sobre las consecuencias de una posible renuncia, aún cuando con la información suministrada por la entidad bancaria sabía del carácter no vinculante de la cláusula suelo y de su abusividad.
Por consiguiente, a la vista de las circunstancias concurrentes debemos tener por nula la frase contenida en el pacto de supresión de la cláusula suelo, ' mostrando su conformidad a la Entidad a las liquidaciones efectuadas y autorizando para realizar las operaciones contables necesarias'.
Como se dijo en la sentencia de esta Sala antes referida ' En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'
Y es que, como se dijo en la indicada sentencia de esta Sala, en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.
Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .
En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva'.
QUINTO.-La estimación del recurso interpuesto conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva, igualmente, la estimación sustancial de la demanda y la imposición a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia, conforme la nueva doctrina emanada de la sentencia del TJUE de 16 de Julio de 2020, conforme a la cual 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
En consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula 'gastos' y condenada la entidad demandada a reintegrar a los actores la suma de 449,32 € (los actores solicitaban el reintegro de la suma de 671,18 €), y, declarada la nulidad de las cláusulas suelo insertas en las escrituras de los años 2002 y 2008, así como declarada la nulidad de la parte del pacto de supresión de la cláusula suelo contenido en el apartado IV de la escritura del año 2014, es procedente imponer las costas causadas en la primera instancia a la entidad demandada.
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Araceli y D. Luis contra la sentencia dictada con fecha 3 de Junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario 2.783/18, y previa revocación parcial de dicha resolución debíamos:
A) Declarar la nulidad de las cláusulas suelo insertas en las escrituras de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 10 de Junio de 2002 y de novación de la anterior de fecha 29 de Abril de 2008, teniéndolas por no puestas, condenando a la entidad demandada BANKIA S.A. a estar y pasar por esta declaración y a suprimir las citadas cláusulas suelo.
B) Condenar a la entidad demandada BANKIA S.A. a reintegrar a los actores las cantidades abonadas en exceso en virtud de las cláusulas suelo declaradas nulas, así como las que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento, más los intereses legales desde las fechas de cada cobro.
C) Condenar a la entidad demandada BANKIA S.A. a recalcular el cuadro de amortización del préstamo y de las cuotas del mismo, con la repercusión que la nulidad de la cláusula suelo tenga sobre el capital pendiente de amortizar.
D) Declarar la nulidad del pacto incluido en la cláusula IV de la escritura de novación de fecha 7 de Abril de 2014 en el particular siguiente: ' mostrando su conformidad a la Entidad a las liquidaciones efectuadas y autorizando para realizar las operaciones contables necesarias'.
E) Imponer a la entidad demandada BANKIA S.A. las costas causadas en la primera instancia.
F) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.
G) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.
Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
