Sentencia CIVIL Nº 188/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 89/2022 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00188/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 001

N.I.G.06088 41 1 2020 0000535

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MONTIJO

Procedimiento de origen:DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000263 /2020

Recurrente: Clemente

Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS

Abogado: ALBERTO JOSE ZURRON RODRIGUEZ

Recurrido: VODAFONE ESPAÑA S.A.

Procurador: GUADALUPE CANDIDA RIESCO COLLADO

Abogado:

SENTENCIA Núm. 188/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

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Recurso Civil núm. 89/2022

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 263/2020.

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montijo.

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En la ciudad de Mérida a dieciocho de julio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO núm. 263/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montijo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 89/2022, en el que aparecen: como parte apelante DON Clemente, que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador Don Antonio Sastre Quirós y asistida por el letrado Don Alberto José Zurrón Rodríguez; como parte apelada VODAFONE ESPAÑA SAU, representada en esta alzada por la procuradora Doña Guadalupe Riesco Collado y defendida por la letrada Doña Nuria Beatriz Ayudarte García.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montijo, en los autos núm. 263/2020, se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'Debo de desestimar y desestimo en su integridad la demanda interpuesta por Antonio Sastre Quirós, procurador de los Tribunales y de Clemente, y, en consecuencia, declaro que no hubo vulneración de su derecho al honor.

Lo dispuesto anteriormente se entiende con expresa condena en costas a Clemente.'

SEGUNDO.Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Don Clemente.

TERCERO.Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Se ha opuesto al recurso Vodafone España SAU, a través de su representación procesal.

CUARTO.Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 4 de mayo de 2022, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Juana Calderón Martín.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia apelada desestima la demanda formulada por el Sr. Clemente frente a la mercantil Vodafone SAU, interesando la declaración de vulneración de su derecho al honor por inclusión indebida en ficheros de solvencia patrimonial, así como la condena a indemnizarle en la suma de 6.000 euros por daños morales y a cancelar los datos del actor en el fichero Asnef, y, en su caso, Badexcug. La sentencia expresa y razona que la prueba practicada pone de manifiesto que la inclusión en referidos ficheros a instancias de Vodafone SAU es lícita por reunir los requisitos exigidos en la legislación sobre protección de datos para estos casos, concretamente, que la deuda origen de la inclusión es cierta, vencida y exigible, que no han transcurrido los seis años exigidos por el art. 38 del Real Decreto 1720/2007 de de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (ley orgánica, por otra parte, ya derogada), de protección de datos de carácter personal.

El apelante denuncia infracción de los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 de de 21 de diciembre, poniéndolo en relación el con error en la valoración de la prueba, concretamente en cuento se refiere: 1) a la certeza de la deuda, argumentando el recurrente que 'cantidad anotada en los ficheros no es cierta, como tampoco es debida en su totalidad'; 2) a la fata de requerimiento previo al apelante, con la mención de ser incluido en caso contrario en ficheros de morosidad; 3) a la no aportación por la demandada del contrato en el que se advierte al cliente de que sus datos podrán ser incorporados a ficheros de insolvencia en caso de adeudos, con mención de los ficheros en que participe. Finalmente, denuncia infracción, por inaplicación del art. 9.3 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, al no haberse otorgado indemnización alguna.

La parte demandada se opone al recurso alegando que la prueba se ha valorado correctamente, constando en la documental aportada que el actor contrató el 30 de marzo de 2018 un contrato de servicios de comunicaciones móviles pospago en la tienda online de Vodafone, no habiendo sido impugnado el documento núm. 2 de la contestación en cuanto a su autenticidad; también consta que adquirió un terminal Samsung Galaxy Note 8 y una Tablet Wifi, por precio de 887,99 €, y no abonó el importe de las facturas que se aportan como documentos 5 a 13 de la contestación. Añade que sí requirió la demandada de pago y preavisó perfectamente al apelante, en el contrato, recibiendo aquél los requerimientos de pago y preavisos remitidos a través de EQUIFAX Y EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO. Sobre la indemnización, aduce, con carácter subsidiario, que es excesiva la suma solicitada, entendiendo que no podría exceder de los 1000 € porque se trata de una persona acostumbrada a estar en los ficheros de solvencia, y no puede entenderse que su eventual inclusión ilícita le cause perjuicio alguno.

SEGUNDO.Para empezar, recordamos el tenor literal del vigente art. 20 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales:

1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia.>

De estos requisitos, el primero que se cuestiona es el de la consideración de la deuda como cierta, líquida y exigible. Pues bien, en este punto, han de rechazarse los alegatos del recurrente. La documental aportada con la demanda es más que suficiente para tener por probado tal extremo. Y así, consta aportado el contrato de alta de la línea móvil de teléfono, que se concertó a través de la tienda online de Vodafone (documento 2), así como también los pedidos emitidos y recibidos por el actor, tanto de la citada línea como de los dispositivos móviles adquiridos (documentos 3 y 4), constando la entrega del pedido del terminal móvil y de la Tablet. Y desde luego, son claras las facturas aportadas como documentos núms. 5 al 13, en las que se incluyen tanto el precio del servicio contratado como las cuotas aplazadas pactadas para el pago de los dispositivos mencionados.

Por más que insista el apelante, ninguna duda hay sobre la realidad y certeza de los apuntes que figuran en las indicadas facturas. Resulta de ellas que solo abonó la cantidad adeudada en abril de 2018, siendo el total adeudado 933,51 €.

En cambio, el requerimiento previo de pago, sobre el que no precisamente abunda la sentencia apelada, entendemos que no puede considerarse correctamente realizado.

En primer lugar, hay que señalar que el Reglamento 1720/2007, de 21 de diciembre , que se cita por el recurrente como infringido, desarrollaba la Ley Orgánica 15/1999, pero no ha sido expresamente derogado ni sustituido por un reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 3/2018 .El art. 38 del citado Reglamento establece, entre los requisitos necesarios para poder incluir a una persona en ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, que se haya producido un requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación; ahora bien, el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 exigepara el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o bien le informe en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, estableciendo dos posibilidades alternativas.Como ya apuntábamos, el Reglamento no ha sido expresamente derogado por la LO 3/2018, pero al no exigir el art. 20 que se informe al afectado en el requerimiento de pago previo a la inclusión con carácter necesario, sino como una alternativa, debemos preguntarnos si se ha producido una derogación tácita de las exigencias del art. 38 por la LO 3/2018 , conforme al cual 'quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica', y la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2021 , haciendo suyas las conclusiones de la Agencia Española de Protección de Datos en la resolución impugnada, de 17 de diciembre de 2019 afirma: ' La normativa actual de protección de datos no prevé el requerimiento previo de pago como requisito para el tratamiento de los datos en los citados sistemas comunes de información crediticia. Sin embargo, es preciso que el acreedor haya informado al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe',y, efectivamente, a pesar de la función de garantía que la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía otorgando al requerimiento de pago previo previsto en el art. 38 del Reglamento, no resulta compatible con la posibilidad alternativa ahora prevista en el art. 20 de la LO 3/2018, que se exija al acreedor volver a informar al deudor de que puede ser incluido en un fichero en el requerimiento de pago cuando ya haya sido informado en el momento de formalizar el contrato.

En este caso, el contrato aportado por Vodafone contiene una información o advertencia al cliente, en su apartado 'Tarifas. Facturación y Pago', acerca de la posibilidad, en caso de impago de las facturas emitidas, de '... la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito.'Sin embargo, esta previsión no llena las exigencias del vigente art. 20 c) de la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, pues el contrato no contiene indicación alguna sobre los ficheros en los que el acreedor, en este caso Vodafone, participe.

Ha de examinarse, por tanto, la alternativa que contempla la ley, a saber, si en el momento del requerimiento previo de pago se llevó a efecto tal información. Y ello nos lleva a examinar la segunda de las cuestiones discutidas por el recurrente, es decir, si el requerimiento de pago y consecuente información que hizo Vodafone es o no conforme a las disposiciones del antes citado reglamento, y la jurisprudencia que lo interpreta.

Y en este sentido se ha pronunciado esta Sala en varias ocasiones. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020 (recurso núm. 269/2020) decíamos: " Aunque ciertamente no puede entenderse que la comunicación dirigida al deudor deba ser fehaciente, entendemos que sí ha de ser recepticia. Así lo entendíamos en sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2019(rollo nº 303/2019 ) cuando desarrollábamos la cuestión señalando lo siguiente:

'En la STS 22-12-2015 (lo que se reitera en STS 25-4-2019 ) se afirma al respecto: 'Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

(...) No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

Finalmente, el art. 38.3 del Reglamento señala que «El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente». No se trata de una opción recomendada para que éste se pueda proteger ante la eventual denuncia del deudor, sino de un auténtico requisito imperativo para el acreedor.

Por lo tanto, el Reglamento impone al acreedor que pueda demostrar la exigencia previa de pago al deudor para lo cual puede valerse de cualquier medio, y ello constituye un auténtico requisito de inclusión de los datos en el fichero. Se impone, además, una inversión de la carga de la prueba por lo que el deudor resulta beneficiado por la presunción de que el requerimiento de pago no se llevó a cabo.

Aunque ni la LOPD ni el RLOPD fijan un sistema determinado para la realización del requerimiento previo de pago, sí es necesario poder acreditar su realización.

En este sentido, las SSAN de 23-5-2007 y 28-5-2008 sientan las bases de la necesidad de acreditar por la entidad acreedora la realización del requerimiento previo de pago cuando afirman: 'Es cierto que la normativa no exige que el requerimiento se lleve a cabo de una determinada forma (...) En este sentido viene señalando esta Sala (SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003 (rec 1067/1999), 8 de marzo de 2006 (rec. 319/2004), 18 de julio de 2007 (rec 17/2006) que cuando el destinatario niega la recepción de dicho requerimiento recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, (...), la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación de requerimiento previo de pago.'

En fin, el empleo del término ' requerimiento de pago' es significativo porque excede de la simple comunicación o notificación de la deuda e implica, dadas las consecuencias que puede comportar, que ello deba hacerse no solo personalmente, sino también de forma real y efectiva, con constancia de la recepción, fecha y contenido, a fin de que el requerido pueda conocerlo y adoptar la conducta oportuna. De hecho, el propio RD distingue el requerimiento de la simple notificación que incumbe al responsable del fichero tras su inclusión (art. 40), cuando se refiere a que, en este caso, la comunicación simplemente 'permita acreditar la efectiva realización de los envíos'.

De esta manera, la cuestión nuclear del recurso es si la codemandada Lindorff efectuó correctamente el requerimiento de pago, correspondiendo la prueba de tal circunstancia a la codemandada.

Y si bien ha quedado acreditado que el envío de la carta se produjo, no hay constancia, en cambio, que se recibiera personalmente por el demandante (para lo que hubiera sido suficiente el ordinario acuse de recibe), no bastando, como se alega por la codemandada, la simple acreditación del envío y la constancia de la no devolución.

Muy significativa resulta, en este sentido, la SAN de 27-2-2008 (doctrina reiterada posteriormente, ad exemplum, SAN 14-6-2019), en cuyo Fundamento Jurídico quinto expone:

'De lo dicho hasta el momento se infiere que se consuma la infracción por la inclusión en el fichero de datos inexactos, y por la inclusión de los datos sin haber observado las precauciones establecidas al objeto de garantizar su exactitud, como sucede en el caso de no haberse realizado el requerimiento previo.

En relación con la exigencia del requerimiento previo a la inclusión de los ficheros de solvencia patrimonial, debemos señalar, como venimos declarando desde nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2001 (recaída en el recurso no 226/00 ), que estos ficheros de titularidad privada se encuentran sujetos a una serie de controles y requisitos que afectan al contenido y a la cesión de los datos registrados en el fichero, y que específicamente y por lo que hace al caso, se intensifican en los denominados ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito, como una especie dentro del género de los ficheros de titularidad privada, en los que solo se pueden registrar datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los afectados.

Pues bien, el requerimiento ha de hacerse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción si estos niegan la misma.En todo caso ha de hacerse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial, (...). Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma legal - artículo 29.2 de la Ley Orgánica de tanta cita- y una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo -norma Primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica -que tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma ( artículo 44.3. d/ de la L.O 15/1999 )- debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental - artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo'.

En el mismo sentido otras muchas sentencias como SAP de Baleares, sección 3ª, del 15 de septiembre de 2020, SAP de Sevilla, sección 6ª, del 30 de junio de 2020, SAP de Madrid, sección 8ª, del 3 de marzo de 2020 o SAP de Asturias, sección 5ª, de 6 de julio de 2020.Y también otras resoluciones de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, de 20 de octubre de 2021 (rec. 170/2021) o, más recientemente, la de 3 de marzo de 2022 (rec. 743/2021).

El Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias núm. 345/2022, de 2 de febrero y núm. 436/2022, de 30 de mayo, ha matizado en cierta medida las exigencias del requerimiento, recordando la jurisprudencia según la cual puede haber otros medios alternativos, complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción del requerimiento. Así, considera que se respetan los arts. 38.1 y 39 del RDLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982, en cuanto se concluye que el requerimiento se ha efectuado debidamente, deducido de la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante.

Pero en este caso, únicamente contamos con la remisión de dos cartas al domicilio designado por el demandante, la primera, enviada en fecha 18 de septiembre de 2018, requiriendo de pago por la suma de 119,52 euros, cuyo envío se gestionó a través de Experian Bureau de Crédito, y de la que no consta incidencia alguna en dicha gestión, y la segunda, enviada el 11 de diciembre de 2019, está ya sí por la suma acreditada como debida, gestionada del mismo modo y respecto de la que consta devuelta por los servicios postales con la indicación de 'DESCONOCIDO/A'. Ningún dato adicional o complementario tenemos acreditado que permita presumir la efectiva recepción de la comunicación. Nos encontramos ante un envío masivo de notificaciones y la única constancia que tenemos es que las cartas dirigidas al deudor tenían bien recogida la dirección del domicilio. Posiblemente llegaron a su destino, pero no hay constancia de su recepción ni siquiera indiciaria; es más, la segunda fue devuelta por ser 'desconocido' el destinatario, sin que se intentara, al menos, una segunda remisión del requerimiento, que además sería el que contenía los datos correctos de la deuda.

Concluimos, por tanto, que el actor apelante fue incluido indebidamente en el registro o fichero de morosos, por falta del requerimiento de pago conforme a la ley, y en consecuencia, entendemos vulnerado su derecho al honor.

TERCERO.Ha de entrarse, por tanto, en la fijación de la indemnización, que se solicita por el demandante por el concepto de daño moral, pues no consta perjuicio patrimonial alguno derivado de esa indebida inclusión en los ficheros.

La Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 237/2019, de 23 de abril, resume la doctrina del Alto Tribunal relativa a la fijación de la indemnización en supuestos como el que aquí nos ocupa. Dice esta sentencia (el subrayado es nuestro):

" La sentencia 261/2017, de 26 de abril , a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.

(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'.Se trata,por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspectoafirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.'

Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias."

En este caso, según certifica la entidad EQUIFAX, Don Clemente, fue dado de alta en dos ocasiones por Vodafone: la primera con fecha de alta 18-10-2018 y fecha de baja 08-11-2019, y la segunda, con fecha de alta 26-12-2019 y fecha de baja 08-2-2020, es decir unos catorce meses, durante los cuales consultaron el fichero diez entidades, dos de ellas en tres ocasiones, una de ellas en dos ocasiones, y el resto consultaron el registro en una sola ocasión. También ha de tomarse en consideración que el actor ha sido dado de alta en ficheros de solvencia patrimonial en otras ocasiones por otras dos entidades distintas a Vodafone, según él mismo admite en su escrito de demanda y resulta del documento núm. 2 de dicha demanda, por lo que la difusión de sus datos a través del registro no resulta de solo una deuda impagada. Y si tomamos como referencia aquí que en casos de permanencias de cuatro años y múltiples consultas se dan por buenas indemnizaciones de 3.000 euros ( sentencia del Tribunal Supremo 237/2019, de 23 de abril ), consideramos proporcionado determinar en 2.500 euros la indemnización a percibir por el actor, suma que devengará el interés legal desde la interpelación judicial.

CUARTO.Dado que la estimación del recurso determina la estimación parcial de la demanda, las costas de primera instancia no se impondrán a ninguna de las partes.

Las costas del recurso tampoco se imponen a ninguno de los litigantes dada su estimación parcial ( art. 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por la representación procesal de DON Clemente contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montijo en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 263/2020, resolución que revocamos,y en su lugar, declaramos la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honordel actor por la inclusión indebida de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, debiendo VODAFONE estar y pasar por dicha declaración.

Condenamosa VODAFONE S.A.Urealizar cuantas gestiones sean precisas para la inmediata cancelación de los datos incluidos en el fichero Asnef y, en su caso, Badexcug, si no hubieran sido ya cancelados, y a indemnizar al demandantepor razón del daño moral causado, con la cantidad de dos mil quinientos euros (2.500 €),más intereses legales desde la interpelación judicial.

No se imponen las costas de primera instancia ni las de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-