Sentencia CIVIL Nº 1888/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 282/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/026032

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0026032

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 282/2019 - L

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 5002087/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Constanza y Candido

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 1888/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

ILMA. SRA. INÉS SORIA ENCARNACIÓN

ILMO. SR. ANTONIO-LUIS LATORRE MERCADO

ILMA. SRA. SUSANA LESTÓN PIÑERO

En BILBAO (BIZKAIA), a once de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5002087/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendido por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Constanza y D. Candido, apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/12/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 10 de diciembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1º. ESTIMO SUSTALCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Constanza y Candido frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulas de pleno derecholas cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de abril de 2001 suscrita por las partes.

3º CONDENOa la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagara Constanza y a Candido , la cantidad de 507,66€más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada pago. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 282/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D. SUSANA LESTÓN PINERO.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

D. Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales y de Dª Constanza y D. Candido, presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante y vencimiento anticipado, del contrato de préstamo hipotecario formalizado el 20 de abril de 2001, por abusividad y vulneración de normativa, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad y el abono de los gastos indebidamente repercutidos. Como consecuencia de la citada cláusula, abonaron: registro, 157,89 €; notaría, 112,78 €; tasación, 167,32 €.

KUTXABANK S.A. se allana en la contestación a la petición de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario, en la que se estableció que todos los gastos e impuestos serían a cargo de la parte prestataria, pero no a los efectos de esa nulidad. También se allana a la cláusula de vencimiento anticipado.

Se celebra audiencia previa, proponiendo las partes como prueba la documental, quedando los autos vistos para sentencia. Declara la nulidad de las cláusulas impugnadas. En relación a los gastos de notaría, se distribuyen al 50%. Debe la prestamista abonar los gastos registrales, y tasación.

Como consecuencia de la nulidad, debe abonar la suma de 507,66 € más los intereses legales con arreglo al art 1303 desde la fecha en que fueron abonadas. Condena en costas a la demanda.

La demandada recurre la sentencia en los términos recogidos en los antecedentes, en relación al abono de los gastos de notaría, registro, gestión, e intereses, vencimiento anticipado y costas, y se opone la actora.

SEGUNDO.- PACTO PREVIO.

La parte apelante alega la existencia de un pacto previo, que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art.1255, reúne todos los requisitos que fija el art 1261 Cc.

La parte apelada se opone refiriendo que no existió negociación individualizada, y que el ilógico pensar que ante la posibilidad de acordar, el resultado sería la asunción plena por los demandantes de los gastos hipotecario, pudiendo haber tenido cualquier posibilidad que equilibrara la posición entre las partes.

El motivo debe ser desestimado, siguiendo los argumentos recogidos en la sentencia de esta audiencia de diecinueve de junio de dos mil diecinueve que señala, a estos efectos:

'Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio 'pacta sunt servanda'. Efectivamente el derecho civil admite la libertad con-tractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratán-dose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

15.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de prés-tamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado y fijado jurisprudencia, considerándolos abusivos, las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017. El motivo por ello será desestimado'

TERCERO.- GASTOS NOTARIALES y REGISTRALES

La parte apelante impugna el pronunciamiento referido a los gastos, considerando la existencia de pacto previo. Ninguna norma del ordenamiento impone al prestamista dichos gastos. El demandante tuvo conocimiento del importe estimado de esos gastos al hacer su solicitud y recibir la información de la gestoría para efectuar la provisión de fondos. No tendría carácter abusivo el pacto por el cual el prestatario asume dichos gastos.

La parte apelada se opone a los motivos referidos por el banco.

La STS recoge una distribución equitativa de los gastos notariales en los siguientes términos:

'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

Y continúa en cuanto a los gastos registrales:

'2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

En cuanto a los gastos registrales, la sentencia recurrida, en sus fundamentos, admite el pago por la entidad, siendo ajustado el pronunciamiento, en cuanto que los gastos de registro, deben ser resarcidos al consumidor por el único interesado en la inscripción de la garantía, es decir, por el banco. Entendemos que en este caso, la entidad es la única interesada en la inscripción en el Registro de la Propiedad der derecho real constituido. Así obtiene la protección erga omnes y la prioridad en caso de ejecución del bien.

En atención a lo expuesto, deben mantenerse los fundamentos de la sentencia recurrida.

CUARTO.- DIRECTIVA COMUNITARIA

La apelante señala que la Directiva 17/2014 resulta de aplicación directa, al considerar que debe considerarse como ley especial frente a la Directiva 13/93.

En su considerando 50 establece que; 'El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

Este motivo de oposición no puede ser estimado. La misma Directiva indica que las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios se entienden sin perjuicio de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Es por ello que el caso que nos ocupa trata expresamente de gastos impuestos en una cláusula impuesta a los consumidores y declarada nula por lo que no puede ser aplicable la directiva indicada.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial Álava (Sentencias de 12 y 14 de marzo de 2018) y la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sentencia de 26 de junio de 2019).

QUINTO.- TASACIÓN

La parte apelante se opone al pago de los gastos de tasación, considerando que, para ofrecer un bien en hipoteca, ese inmueble es preciso que sea valorado por una sociedad de tasación homologada. Es el cliente quien se lo debe facilitar a la entidad para que pueda ésta analizar la viabilidad de la operación. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el comprador.

La parte apelada entiende ajustado el pronunciamiento de instancia ya la demandada es la interesada para una eventual ejecución.

No se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al prestatario, dada en forma clara y separada, de su derecho a designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble. Por ese motivo, de acuerdo con los art. 82.2 TRLGCU y art. 40 del Real-Decreto-Ley 6/2000, debe concluirse que es a la entidad a la que corresponde su abono, siendo nula la cláusula quinta.

El art. 682.2.1º LEC que obliga a determinar el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, es posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013. Se determina la nulidad de la atribución genérica de gastos en la sentencia de instancia, no habiéndose acreditado una información previa y clara al consumidor de la facultad de elección, resultando nula la imposición genérica.

No existía una obligación en el momento de constitución de la hipoteca de la tasación para acceder a las previsiones de la ejecución hipotecaria, solo como criterio para la determinación del valor, resultando un servicio accesorio con interés para ambas partes.

En relación al gasto de tasación, la AP de San Sebastián, en sentencia de 20/05/2019, recoge:

'Y, a este respecto, se hace necesario precisar, por una parte, que no puede desconocerse que la constitución de una garantía hipotecaria supone que el préstamo tiene menos riesgo y que los tipos de interés aplicados en dichos supuestos son inferiores y, por tanto, con un coste financiero menor para el consumidor. El ofrecimiento de una garantía real inmobiliaria es requisito para la obtención de este tipo de préstamo de las entidades bancarias y, estando el consumidor interesado en dicha modalidad, debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida.

Pero, por otra parte, se hace necesario puntualizar también que no puede obviarse que la entidad bancaria está interesada en asegurarse que el dinero prestado está cubierto por la garantía ofrecida por el prestatario. Además, para que la entidad bancaria pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio es preciso que los bienes hipotecados sean tasados ( art. 7.1 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario). Y, por último, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y siguientes LEC es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta ( art. 682.2.1º LEC ) que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Y, por tanto, mediante la tasación del bien se cumplen los requisitos que la normativa procesal impone para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por un cauce específico para ello, algo en lo que está evidentemente interesada la entidad bancaria.

Por todo lo cual, la solución equitativa conduce a concluir que prestataria y prestamista abonen al 50% dicho concepto, es decir, que lo abonen ambos contratantes por mitades, tal y como esta Sala ha mantenido en reiteradas resoluciones, por lo que la sentencia dictada en la instancia ha de ser parcialmente revocada, en lo que a este pronunciamiento se refiere, determinando que la entidad demandada ha de abonar a la parte demandante la suma de 69,37 euros, por el referido concepto de tasación del inmueble, con la consiguiente estimación parcial que ello ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto, en particular en su pretensión subsidiaria'.

La tasación, por tanto, interesa tanto al prestatario, para la obtención de las ventajas que supone un préstamo hipotecario frente al personal, así como que sea concedido el mismo por la entidad bancaria, y beneficia también al banco, que se asegura una garantía suficiente para la cobertura del préstamo, para que pueda titularizar los créditos y seguir el procedimiento específico de ejecución hipotecaria.

Sobre la tasación no han hecho pronunciamiento las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, que si verificaron para la notaría, el registro, actos jurídicos documentados o gestoría. Sin embargo siguiendo la idea que destilan, defendiendo una 'distribución equitativa' de los gastos salvo que claramente correspondan a parte prestamista o prestataria, se acogerá en parte la impugnación en el sentido de que las partes habrían de haber abonado cada una la mitad de su coste.

SEXTO.- RESTITUCIÓN INTERESES

Se posiciona la apelante mostrando su disconformidad con el abono de los intereses ni legitimación para abono alguno, en cuanto no recibió las cantidades. De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habría realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente.

La parte apelada señala que el consumidor no puede arrastrar ninguna consecuencia perjudicial.

Este efecto restitutorio no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Lo que resulta indudable es la necesidad de restituir al consumidor en esa posición inicial, lo contrario sería dejar vacío de contenido la declaración de nulidad de la cláusula. Lo importante es lograr dicha restitución.

No obstante, si bien no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, estaríamos ante una situación similar a la del enriquecimiento injusto dado que se trata de restituir una situación patrimonial del que se ha empobrecido sin causa ni justificación para ello frente a aquel que al eludir un pago, ha obtenido un beneficio patrimonial. De permitirse que sea el prestatario quien asuma el pago por imposición de la entidad, ésta se estaría beneficiando al eludir el pago de cantidades que le corresponden. Es por ello que se produciría un enriquecimiento injusto.

Igualmente también sería asimilable al cobro de lo indebido en los términos de los artículos 1.895 y 1896 del Cc en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, deberá examinarse cada tipo de gasto, de forma que si la entidad está obligada al pago de todo o parte de los mismos, deberá devolver esa cantidad a quien asumió ese pago para que no se produzca un enriquecimiento injusto a favor de quien además, fue quien impuso la cláusula abusiva. En este sentido se ha pronunciado nuestra Audiencia así como también el Tribunal Supremo (STS 725/ 2018, de 19 de diciembre de 2018 y STS 46/2019, de 23 de enero de 2019.

El consumidor ha sufrido un perjuicio patrimonial frente al que se ha beneficiado del pago. Por ello la completa restitución al consumidor debe comprender no sólo la devolución de lo indebidamente pagado sino de los intereses desde aquella fecha, sólo así puede restituirse completamente al que ha efectuado el pago devolviéndole la cantidad abonada con la actualización que pueda tener a través de los intereses.

El TS en sentencia de 23 de enero de 2019, en este sentido, prevé:

' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Por todo lo expuesto, debe mantenerse el pronunciamiento respecto del pago de los intereses recogido en la sentencia.

SEPTIMO.- VENCIMIENTO ANTICIPADO

Señala la parte apelante que la posibilidad de vencimiento anticipado de los contratos por incumplimiento de las obligaciones suscritas se encuentra reconocida expresamente en los diversos preceptos del ordenamiento jurídico.

El artículo 456 de la LEC fija el objeto del recurso de apelación al establecer que: ' el virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar , se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en este Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio ( SSTS 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412 , 414 , 426 y 443 , en relación con el art. 222.2 LEC), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ).

En el presente caso, la parte actora presentó demanda solicitando la nulidad de la cláusula quinta y sexta bis. La parte demandada se allanó en relación a la declaración de nulidad de ambas cláusulas discrepando únicamente en cuanto a los efectos de la cláusula relativa a la nulidad de los gastos, ningún fundamento expuso en relación a la cláusula relativa a vencimiento anticipado, estando conforme con la declaración de su nulidad.

La voluntad de allanarse fue acogida por la juzgadora de instancia, quien sin entrar en el fondo del asunto y considerando la cuestión no controvertida, admitió el allanamiento a la citada pretensión decretando la nulidad.

Introducir la cuestión en segunda instancia implica incluir una cuestión no controvertida, incluyendo por primera vez fundamentos de oposición a la pretendida nulidad que no fueron inicialmente alegados. Por ello la previsión legal de que en trámite de apelación ha de conocerse con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en primera instancia, previsto en el artículo 456 de la LEC no se cumple.

OCTAVO.- CONDENA EN COSTAS

KUTXABANK recurre el pronunciamiento de las costas, refiriendo serias dudas de derecho.

La parte apelada se opone defendiendo la estimación de la demanda al admitir la nulidad de las cláusulas y la inexistencia de las serias dudas referidas por la parte apelante.

En relación a las serias dudas, indica el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 28 de junio de 2019 (el supuesto de hecho es la declaración de nulidad frente a la cláusula de vencimiento anticipado); los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: '1º ) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

A la vista de las pretensiones de la parte actora no puede compartirse que el presente caso presentara serias dudas de derecho. La nulidad de la cláusula objeto del presente procedimiento ha sido declarada de forma constante por las distintas Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo. Ya en STS de 23 de diciembre de 2015 se declaró nula la cláusula que impone los gastos al consumidor. Siendo constante la jurisprudencia admitiendo la citada nulidad.

Por último, la consecuencia de declarar nula y abusiva una cláusula impuesta a un consumidor en un contrato de adhesión, no es novedosa. Las distintas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo han sido constantes en la declaración de la consecuencia de excluir del contrato aquellas cláusulas nulas por abusivas siempre que así se permita la subsistencia del contrato, lo que ocurre en el presente caso, debiendo producirse un efecto restitutorio al consumidor como si la cláusula no hubiera existido, a lo que hay que añadir el efecto disuasorio que dicha consecuencia ha de conllevar para disuadir de incluirse cláusulas abusivas frente al consumidor. Doctrina reiterada y constante. Por ello no hay que olvidar que nos encontramos en el marco de la protección del consumidor frente a la imposición de las cláusulas abusivas impuestas por el empresario por lo que cabe traer a colación lo manifestado por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017 y reiterado en resoluciones posteriores como Auto de 14 de septiembredel mismo año. En ese caso se resolvía la petición de no imponerse las costas en primera instancia frente a la nulidad de la cláusula suelo por el cambio jurisprudencial sufrido al efecto. Supuesto en el que incluso, más si cabe, que el presente podría haberse argumentado a favor de las serias dudas de derecho debido a las decisiones de nuestro alto Tribunal de admitir un efecto retroactivo limitado en las consecuencias de la declaración de nulidad y la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2016.

El Tribunal Supremo considera que en la aplicación del principio de efectividad en los contratos celebrados con consumidores conllevaba en este caso la imposición a la entidad bancaria de las costas generadas en la instancia, con independencia de la existencia o no de dudas de derecho, por ajustarse dicha imposición de costas al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión y a la necesaria restitución íntegra al consumidor.

En concreto, y como también recoge el Auto de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 28 de junio de 2019, antes referenciado, señala el Auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017 , siguiendo la línea iniciada con la STS del Pleno de 4 de julio de 2017 que ' esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio''.

Por todo ello no cabe aplicar serias dudas de derecho al caso que nos ocupa que justifique la no imposición de costas a la parte demandada.

NOVENO.- DEPÓSITO PARA RECURRIR

Conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ, se decreta la restitución para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

DECIMO.- COSTAS DEL RECURSO

No procede la condena en costas de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en representación de KUTXABANK S.A.frente a la sentencia de 10 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5002087/2017.

2.- REVOCARen parte tal sentencia en lo referente a la condena a la entidad al pago de los gastos de tasación, debiendo abonar la entidad por dicho concepto el 50%, permaneciendo idéntica en lo demás.

3.-DECRETARla restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0282 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día 20 de noviembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.