Sentencia Civil Nº 189/2002, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 224/2002 de 23 de Octubre de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo Apelación civil nº 224/02

Juicio Verbal 330/02

Juzgado de Primera Instancia Soria-3

SENTENCIA CIVIL Nº 189/02

Ilmos. Sres.

Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ (sup.)

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En SORIA , a veintitrés de Octubre de dos mil dos .

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos del juicio Verbal 330/02, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Soria-3, siendo partes:

Como apelante/es, y demandante: Alberto , representado por el/la Procurador/a Sr./a. Muro y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. Sanz Herranz.

Y como apelado/a/s y demandado: Pablo , representado por el/la Procurador/a Sr./a. San Miguel, y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de D. Alberto contra D. Pablo , debo absolver y absuelvo al citado demandado de los pedimentos fomulados en el escrito de demanda, condenando al actor al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 224/02, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

Se ratifican y se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la acción interdictal de recobrar la posesión ejercitada por la actora, al considerar que el demandado había realizado una construcción adosada al edificio del demandante, y dicha obra se encontraba finalizada. Estima la Juzgadora de instancia que el actor no interpuso en su momento juicio verbal de paralización de la obra que hubiera podido evitar llegar al estado en que se encuentra la edificación, y pretende ahora, una vez consumada ésta, que se le reponga en la posesión de las luces y vistas que disfrutaba y, para ello, resulta evidente que será necesario proceder a la demolición de lo construido, lo que podría comprometer el resultado de un posterior procedimiento declarativo. Concluye la sentencia de instancia, en síntesis, que cuando el hecho que motiva la acción es la realización de una obra nueva, habrá de acudirse a este interdicto, pues así está contemplado específicamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por ende, desestima la acción de recobrar la posesión entablada.

La parte apelante recurre la referida sentencia aduciendo, en síntesis, que dicha sentencia acogió de oficio esta excepción procedimental, lo que no es permitido toda vez que debió hacerse valer por su titular. Y que si la obra estaba en ejecución procedía el interdicto de obra nueva, pero que si la misma había finalizado, procedía el de recobrar la posesión, porque las obras eran de escasa envergadura y de rápida ejecución, y han consumado el acto de despojo.

SEGUNDO.- Previamente diremos que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la elección del proceso interdictal no puede quedar al arbitrio de las partes, pudiendo apreciar el Juzgador de oficio los presupuestos generales del proceso que, por su naturaleza de orden público, son de inexcusable observancia por todos los Juzgados y Tribunales. La protección otorgada a todo poseedor según preceptúa el art. 446 CC se encauza por exigencias del precepto a través de los medios que las leyes de procedimiento establecen y estos medios no son otros que los establecidos en el artículo 250 de la nueva LEC -artículos 1631 a 1685 de la derogada LEC- referido a los interdictos, bien entendido que la elección de cada interdicto no puede quedar al arbitrio de los particulares, sino que ha de optarse siempre por aquél que mejor se adecúe a la naturaleza y caracteres de la defensa posesoria que se postule. Así, en la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 1999 ya dijimos que "Dejando aparte la cuestión referente a la postura seguida por esta Audiencia Provincial desde su sentencia de fecha 19 de Noviembre de 1979 -tesis hoy mayoritaria en la jurisprudencia denominada menor- que afirmaba la imposibilidad de decidir arbitrariamente los procedimientos interdictales en base tanto al art. 1631 de la L.E.Civil, como en la función social de la propiedad proclamada en el art. 32.2 de la Constitución Española, o en la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos que estatuye el art. 7 del Código Civil, parece claro que en lo que se refiere a los interdictos de recobrar y de obra nueva son juicios de distinta naturaleza con procedimientos diferentes".

Dicho esto, la cuestión a abordar por la Sala es la de si el procedimiento interdictal instado por el actor es o no el adecuado para ventilar el conflicto litigioso. El tema ha sido objeto de análisis por la doctrina y en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales que, mayoritariamente, se han inclinado por la conclusión de que no es indiferente la opción por uno u otro procedimiento sino que el demandante debe elegir el interdicto que resulte más adecuado al supuesto de hecho que motiva la acción y al tipo de tutela pretendida. En este sentido se han pronunciado las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Castellón de la Plana (Sección 1ª) de 30-7-1997 y de Sevilla (Sección 6ª) de 16-1-1997 -citadas por la Juzgadora de Instancia-, así como las de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1ª de 7 de octubre de 1991, Sección 5ª de 30 de octubre de 1997, y Sección 4ª, de 3 de marzo de 1997 y 30 de enero de 1999. En la nombrada Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, se dice que "si bien el artículo 1631 de la Ley Procesal Civil -artículo 250 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil- ofrece diversas posibilidades de protección interdictal, no es dable al actor el elegir arbitrariamente una cualquiera de ellas, sino que debe utilizar precisamente la que se ajuste a la tutela pretendida, puesto que, cada tipo de interdicto tiene específicos requisitos y procedimiento y produce peculiares efectos". La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 3 de marzo de 1997, dice que "cuando el hecho que motiva la acción es la realización de una obra nueva, entendida como una actividad humana innovadora de la realidad inmobiliaria mediante la construcción de una cosa inmueble ex novo o la modificación estructural o sustancial de una preexistente, habrá de acudirse al interdicto de obra nueva, pues es el específicamente contemplado por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la protección de los posibles derechos del actor mediante la provisional suspensión del curso de las obras. De admitirse la viabilidad en estos casos del interdicto de recobrar la posesión, podría llegar a decretarse en este procedimiento sumario la demolición de la obra construida con el grave riesgo de que en un juicio plenario posterior se declarase inexistente el derecho invocado por el interdictante y se reconociese al demandado el derecho a edificar, por lo que es preciso concluir que en tales casos la tutela provisional procedente es la adopción de la medida cautelar de la suspensión de la obra, propia del interdicto de obra nueva y no la de demolición de lo construido, que sería consecuencia de la eventual de estimación del interdicto de recobrar la posesión". En este sentido, en la Sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2000 dijimos que "se persigue con esta tutela jurisdiccional -el interdicto de obra nueva- evitar el aumento del daño para el actor por la continuación de la obra y respecto del demandado evitar que este siga construyendo con el consiguiente aumento del perjuicio si en el declarativo correspondiente se le negare el derecho a construir y se le compeliere a la demolición de lo edificado".

TERCERO.- Aplicando las precedentes consideraciones al supuesto aquí enjuiciado, observamos que el invocado despojo posesorio de luces y vistas se llevó a cabo mediante una mayor elevación de la finca colindante con la de la actora, obra de considerables proporciones como resulta de las fotografías aportadas a los folios 19 y 20 de los autos, por lo que no puede considerarse como una obra menor que permite su ejecución en breve espacio de tiempo, como asevera el recurrente. Dicha obra se inició, según la demanda, en el mes de septiembre de 2001, dilatándose en el tiempo según se deduce del propio escrito de demanda, en que el actor afirma que "el 24 de octubre dirigió al demandado el telegrama en el que se le requiere para que acomode las obras... absteniéndose de obstaculizar las ventanas de la casa". Y por lo expuesto, en consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes invocada, llegamos a la conclusión de que el cauce procesal del interdicto de recobrar la posesión utilizado por el actor, es inadecuado, por lo que el recurso debe perecer y ser confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO.- Aduce de forma subsidiaria el apelante la complejidad del asunto, lo que justificaría la no condena en costas de la parte. Sin embargo, como dijimos, esta Sala -como hemos expuesto- ya se había pronunciado y había formalizado su postura anteriormente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con el artículo 398 LEC, la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Alberto , representado por la Procurador Sra. Muro Sanz, y defendido por el Letrado Sr. Sanz Herranz, contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Soria en el juicio verbal 330/2002, confirmamos la expresada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.