Sentencia Civil Nº 189/2004, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 123/2004 de 02 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº123/04

SENTENCIA NUMERO 189/04

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª. GEMA SOLAR BELTRAN

En la Ciudad de Almería, a 2 de Septiembre de 2004.

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 123/04, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia de Velez Rubio, seguidos con el número 54/03, sobre accion reivindicatoria, entre partes, de una, como Apelante Remedios y otros, y de otra, como Apelada Elvira , representada la primera por el Procurador D. Carmen Cruz Sanchez y dirigida por el Letrado D. Juan Reyes Martinez, y la segunda representada por el Procurador D. Jose Soler Turmo y dirigida por el Letrado D. Gabriel Guillen Alcalde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Velez Rubio , en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 29 de Diciembre de 2003 del siguiente tenor" ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Del Águila Hernández, en nombre y representación de Dña. Elvira contra Dña. Remedios , D. Luis Carlos y Dña. María Purificación , representados por la Procuradora Sra. Aliaga Monzón, sobre acción reivindicatoria, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1).- Declarar que Dña. Elvira y su esposo D. Cosme son propietarios de la finca registral NUM000 .

2).- Declarar que el patio pequeño y patio grande son parte integrante de la finca registral NUM000 y por tanto, son propiedad de Dña. Elvira y de su esposo D. Cosme .

3).- Declarar que por la parte demandada se está detentando una superficie del patio pequeño y del patio mayor consistente en una acera de unos 80 centímetros de anchura aproximadamente que va bordeando la propiedad de la parte demandada.

4).- Declarar que la casa cortijo propiedad de la demandada, finca registral NUM001 , constituye una casa cortijo distinto de la casa cortijo descrito en la finca registral NUM000 , que constituye la propiedad de la actora y, por tanto, la finca propiedad de la parte demandada, nº NUM001 , no coincide con la superficie objeto de detentación.

5).- Declarar que la parte demandada está detentando una superficie consistente en una acera de 80 centímetros de anchura aproximadamente que va bordeando la propiedad de inmueble de la parte demandada sobre el patio pequeño y el patio mayor o grande, propiedad de Dña. Elvira , sin título alguno que justifique o autorice dicha detentación y sin consentimiento ni autorización de la demandante.

6).- Condenar a los demandados a cesar en la detentación que están realizando sobre la superficie dicha en el apartado anterior propiedad de la demandante, dejando libre y vacua y, a disposición de Dña. Elvira dicha superficie sobre la que la parte demandada ha construido la acera que rodea la finca de la parte demandada y que se ha construido en el patio pequeño y en el patio mayor o grande.

7).- Condenar a la parte demandada a levantar o demoler la obra realizada en el patio pequeño y en el patio mayor o grande propiedad de la actora, obra consistente en la construcción de una acera de unos 80 centímetros de anchura aproximadamente que va bordeando la propiedad de la demandante, así como a poner la puerta y los umbrales del patio pequeño propiedad de la actora como estaban en su ser y estados primitivos, con apercibimiento de que si no lo hacen así se hará a su costa.

8).- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

9).- Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este proceso".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos solicitando la revocacion de la misma y se dicte otra por la que se absuelva de los pedimentos de la demanda. De dicho recurso se dio traslado a la parte contraria quien se opuso al mismo solicitando la confirmacion de la sentencia.Posteriormente se elevaron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes en el término legal, donde se formó el Rollo correspondiente, en el que oportunamente comparecieron las mismas, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votavion y fallo que tuvo lugar el dia 2 de Septiembre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando la demanda daba lugar a la reivindicatoria formulada sobre la acera construida por el demandado alrededor del perimetro de su vivienda dentro de lo que denomina la sentencia patio mayor y patio menor de la finca propiedad del actor, registral nº9939 del Registro de Velez Rubio,se alza el demandado en apelacion considerando que concurren ciertas excepciones procesales que impedirian pronunciamiento sobre el fondo en primer lugar y arguyendo como motivo del recurso la ausencia de requisitos para la viabilidad de la accion reivindicatoria ejercitada.

Como bien señala el apelado en el escrito de oposicion al recurso las excepciones planteadas de cosa juzgada y litisconsorcio pasivo necesario fueron ya resueltas en su momento en Auto de fecha 3 de Septiembre de 2003 que devino firme.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver acerca del fondo del asunto y alegandose por el recurrente que no concurren los requisitos necesarios para que prospere la accion ejercitada.

La acción reivindicatoria, que constituye la más propia y eficaz defensa del derecho de propiedad y a la que se refiere el artículo 348 del Código Civil, tiene por fin obtener el reconocimiento del derecho de dominio y, en consecuencia, la restitución de la cosa que indebidamente posee un tercero. Mediante ella, en definitiva, el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución de la cosa del poseedor no propietario.

Por lo que, siendo fundamentalmente la acción reivindicatoria la que se intenta por el propietario que no posee contra cualquier poseedor o detentador, constituyen requisitos necesarios para el éxito de la misma, conforme a reiterada y constante doctrina jurisprudencial (SSTS de 5 de marzo de 1991, 24 de enero de 1992, 12 de noviembre de 1993, 2 de marzo de 1996 , 28 de marzo de 1996 y 30 de abril de 1997, que ha sido aplicada por esta Sala en sentencias de 12-2- 2001 y 5-4-2001, entre otras) los siguientes:

1º En cuanto al actor, que justifique su derecho de propiedad o, lo que es lo mismo, la existencia de un justo título de dominio, que no es imprescindible que consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación e incluso a través de la posesión continuada durante el plazo y con las condiciones establecidas en los artículos 1941 , 1959 y 1966 del referido Código Civil para la prescripción adquisitiva. En definitiva, pues, es preciso que por parte del actor se justifique la propiedad de los bienes reclamados, ya fundándose en un título legítimo de dominio, ya, en su defecto, en la posesión inmemorial o en la posesión continuada durante el plazo marcado para la prescripción ordinaria o extraordinaria. Ahora bien, si la adquisición ha sido originaria, bastará demostrar la existencia del hecho originador, mas si es derivativa, será preciso, no sólo exhibir el título por virtud del cual el actor haya adquirido la cosa, sino que ha de justificar también el derecho del causante que se la transmitió. Consecuencia de ello es que la falta de título de dominio impide que prospere la acción reivindicatoria, aun cuando el demandado no demuestre ser dueño de la cosa.

2º En cuanto al demandado, que sea poseedor o detentador, esto es, que el bien reivindicado esté poseído por el demandado sin título para ello o con derecho de menor entidad que el del actor.

3º En cuanto a la cosa, su identidad concreta y determinada, lo que supone que, por una parte, debe fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de las fincas de modo que no pueda dudarse de cual se trata, y, de otra, se ha de acreditar de modo práctico en el juicio que el terreno es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere". La jurisprudencia ha señalado con reiteración que tanto para el éxito de la acción reivindicatoria, como de la simplemente declarativa de dominio, se precisa prueba cumplida de la identidad inequívoca de la cosa, entre otras SSTS de 19 de abril de 1966 y 29 de marzo de 1972; que no basta con identificar la cosa que se pide, sino que es necesario, además, que se acredite, de modo que no deje lugar a duda alguna, que la finca reclamada es precisamente la misma a la que se refieren los documentos, títulos y demás pruebas en que el actor funde su pretensión, en STS de 20 de diciembre de 1982; que el requisito de la identificación de la finca tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de modo que no pueda dudarse cuál es la que se reclama -identificación documental expresada en la demanda, consecuente a los títulos en los que la acción se basa-, y por otra, que de modo práctico se acredite en el juicio que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se reitere, en este sentido STS de 9 de junio de 1982, que no se plantee duda alguna respecto del requisito de la identificación de la finca reivindicada porque precisamente es el nudo gordiano de la cuestión debatida, la exacta delimitación de la finca de la demandante y, en consecuencia lógica, de la del demandado.

En base a tal doctrina y conforme al art. 217 de la LEC, corresponde al reivindicante la prueba cumplida de todos y cada uno de estos requisitos, sin que sean de recibo simples suposiciones cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, el dominio, la identidad concreta y determinada de la cosa con su cabida y linderos y la posesión por el demandado de terreno que no tiene derecho a poseer.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior , la revisión en la presente alzada del material probatorio obrante en autos valorado en función de las alegaciones expuestas por ambos litigantes permite alcanzar una conclusión no coincidente con la sostenida en la resolución recurrida en la medida en que se consideran insuficientemente acreditados los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la viabilidad de la acción ejercitada, a tenor de las siguientes razones:

Si bien en el titulo que aporta el actor, compraventa y posterior segregación se describen como elementos integrantes de la registral NUM000 , parte de casa cortijo con una entrada principal ,mitad de cuarto llamado de escalera ,otros dos pequeños, a continuación un patio pequeño ,otro mayor hoy corrales y cuadra y pajar del Norte en una extensión superficial de 158 m2, dada la ausencia de prueba pericial ad hoc resulta imposible determinar si la franja de terreno reclamada, acera de dimensiones no determinadas,80 cm según la actora 40 cm según testigo Sr Benjamín al que nos referiremos con posterioridad y que actuó como perito en anterior procedimiento verbal 28/01,coincide con la registral descrita o por el contrario dicha acera se ha levantado sobre terreno del demandado o de otros terceros o si se trata de terreno comunal. Se desconocen las dimensiones de los denominados patio mayor y patio menor debiendo añadirse que el denominado por la actora de modo sutil patio menor no es otro a tenor de la prueba testifical y de la documental aportada consistente en reportaje fotográfico que el llamado "callejón"y sobre el cual la Audiencia Provincial de Almería en fecha 31 de Octubre de 2002 folio 169,dicto sentencia firme otorgándole un carácter comunal por lo que ninguna discusión nueva cabe en relación a este extremo. A pesar de los intentos de mostrar esta franja como distinta de la ya sentenciada utilizando denominaciones distintas, callejón-patio menor, lo cierto es que el propio actor reconoce que el mismo es también llamado callejón donde hay abiertas ventanas del demandado entre otros solicitando en su demanda que sea denominada este terreno "callejón del corral".El interrogatorio Don Benjamín en relación al informe pericial que en su día practico en Juicio 28/01 no hace sino corroborar lo que ya hemos avanzado acerca de que dicho patio menor o callejón no es propiedad de la actora, informe, folio 123 testimonio del informe, que sirvio de base a la Audiencia para dictar Sentencia.

En cuanto al denominado patio mayor y la acera que en el se encuentra realizada por el demandado, no es cierto, como sostiene la sentencia apelada, que no se plantee duda alguna respecto del requisito de la identificación porque precisamente es el nudo gordiano de la cuestión debatida, la exacta delimitación de la finca de la demandante y, en consecuencia lógica, de la del demandado.

Para la identificación de una cosa no es bastante que se describa en el título presentado con la demanda de reivindicación, sino que se requiere que la finca se determine por los cuatro puntos cardinales, su exacta delimitación sobre el terreno y su descripción física incluyendo su superficie. La sentencia tan solo alude a que el denominado patio mayor aparece en la escritura del actor como elemento integrante y en consecuencia la acera que se encuentra construida alrededor de la vivienda del demandado se supone en terreno del actor. Y decimos suposiciones porque insistimos no hay una pericial que pueda determinar la superficie del patio mayor y de la finca del actor en su totalidad y si esa superficie que el actor dice de su propiedad formaria parte con el resto de las dependencias o elementos de la registral cuya superficie recordemos inscrita es tan solo de 154 m2. El propio perito pone de manifiesto la ausencia de mediciones que pudieren aclarar si realmente y a tenor de la superficie registrada esa franja sobre la que se asienta la acera es o no de su propiedad. A estas dudas debe sumarse el hecho de que la propiedad inscrita del demandado, registral NUM002 es de 108 m2, de los cuales solo están construidos 93,25 m2 restando por tanto al demandado 14,75 m2 y que según el testigo Don Benjamín pudieren obtenerse a partir de la superficie que el actor declara como propia y exclusiva. Si en la realidad física la ubicación de ambas fincas pudiera confundirse, o coincidir parcialmente, corresponde, en exclusiva, a la parte demandante la identificación exacta del terreno que reivindica, además de presentar titulación idónea que justifique su preferente derecho dominical; más habida cuenta las indeterminaciones puramente objetivas, deducidas de los documentos aportados, no se cumple el requisito de la identificación y localización, y con toda precisión que exige la jurisprudencia de esta Sala -SS. 14-5-1974, 12- 4-1980 , 6-10-1982, 31-10-83 y 25-2-1984.

Si faltan datos que contribuyan a la descripción física de la finca en su situación y forma, no concurre el requisito de la identificación indispensable para que prospere la acción reivindicatoria. Por ultimo no puede olvidarse que hacia la superficie que el actor llama patio mayor existen huecos abiertos que son verdaderamente de vistas contrarios sin duda a la propiedad exclusiva pretendida.

CUARTO.-De conformidad con el art 398 en relacion con el art 394 LEC siendo estimado el recurso no procede efectuar condena en costas en esta alzada siendo impuestas las de la primera instancia a la parte actora al ser desestimada la demanda.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 29 de Diciembre de 2003 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Velez Rubio, en los autos sobre accion reivindicatoria de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda sin efectuar pronunciamiento encostas en esta alzada siendo las de la primera instancia imponibles a la parte actora.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.