Sentencia Civil Nº 189/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 814/2005 de 17 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00189/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010306 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 814 /2005

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 1616 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Lorenza

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Fermín

Procurador: RAQUEL GRACIA MONEVA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre separación nº 1616/04 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Lorenza.

De otra como apelado Don Fermín representado por la procuradora Doña Raquel Gracia Moneva.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de Mayo de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador MIGUEL ZAMORA BAUSA en nombre y representación de D. Lorenza contra Fermín representado por el Procurador RAQUEL GRACIA MONEVA, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraido, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1º) La separación de los litigantes, que a partir de este momento podrán dejar libremente sus domicilio.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiera otorgado entre sí.

3º) La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por los trámites prevenidos en los arts. 806 y siguientes de la LEC 1/2000 .

4º) La vivienda familiar sita en Madrid, CALLE000NUM000NUM001NUM002, con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedar en uso y disfrute de Dª. Lorenza y de las hijas que con ella conviven, siendo de su cargo los gastos relativos al uso y disfrute de la vivienda y al 50% los relativos a la propiedad, el inventario del mobiliario y del ajuar doméstico existente en el domicilio conyugal.

5º) D. Fermín retirará del domicilio conyugal, previo inventario sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiera hecho ya.

6º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, Ariadna, a Dª. Lorenza pero ejerciendo ambos padres la patria potestad sobre aquella.

7º) Como régimen de visitas para D. Fermín en relación a su hija Ariadna, podrán verse y relacionarse cuando libremente así lo decidan.

8º) En concepto de pensión alimenticia a favor de las dos hijas, D. Fermín deberá entregar a Dª. Lorenza bajo cuya custodia queda una de las hijas, la cantidad de 700 Euros al mes (350 Euros por cada una de ellas), que serán pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir de 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el INE.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., ..siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padre.

Todo ello sin hacer especial condena de las costas procesales.

Firme que sea esta resolución comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo."

En fecha 24 de mayo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo aclarar y aclaro la sentencia de fecha 9 de mayo de dos mil cinco , con el sólo sentido de añadir a fallo de la misma lo siguiente: Los créditos de carácter ganancial pendientes de pago, deben ser abonados al 50% por cada uno de los cónyuges.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 267.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contra el auto que resuelve la aclaración no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan en su caso contra la resolución a la que se refiere."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Lorenza presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 20 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Lorenza se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se dicte sentencia en la que se disponga:

1) Señalar a Eva y Ariadna , una pensión alimenticia de 6.000 euros anuales para cada una hasta que alcancen la independencia económica, que serán abonados mensualmente por el padre Don Fermín del 1 al 5 de cada mes en la cantidad de 500 euros por cada una de las hijas (1.000,00 euros mensuales en total), por meses anticipados y actualizables con efectos desde enero de cada año conforme al IPC que publique el INE.

2) La vivienda familiar sita en Madrid, CALLE000NUM000, NUM001NUM002. con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute de Dª. Lorenza y de la hijas que con ella conviven, siendo de su cargo los gastos relativos al uso y disfrute de la vivienda (suministros, agua, calefacción y gastos individualizables) y al 50% los relativos a la propiedad (IBI, seguro del hogar y contribución con arreglo a la cuota de participación a los gastos generales no individualizables de la comunidad de propietarios) el inventario del mobiliario y del ajuar doméstico existente en el domicilio conyugal."

3) La condena en costas a Don Fermín en el supuesto de oposición a nuestra recurso de apelación; mientras que la dirección letrada de Don Fermín pidió la confirmación en todos los extremos de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Fermín trabaja para el BBVA desde el 7 de Julio de 1984 habiendo obtenido en el ejercicio 2003, tal como acredita el documento que obra al folio 23 un importe íntegro dinerario de 52.298'91 euros, cantidad que es admitida en el recurso de apelación.

Y con dichos ingresos el demandado además de satisfacer la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades entre las que destaca la de alojamiento que le supone el abono de 850 euros mensuales, según el contrato que obra del folio 107 al 113 ambos inclusive y también abonar el 50% de los créditos de carácter ganancial pendientes de pago, medida que no ha sido controvertida por ninguno de los litigantes y asimismo el 50% de los gastos relativos a la propiedad de la vivienda familiar.

La demandante también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, ya que tiene ingresos propios, así en el año 2003 obtuvo un importe íntegro de 14.836 euros, según el documento acompañado a la demanda que obra al folio 22.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que la madre y las hijas tienen atribuido el uso de la vivienda familiar y que el importe de las necesidades educativas de éstas es reducido, así los documentos que obran del folio 116 al folio 118 ambos inclusive y el interrogatorio de la demandante demuestran que la hija Eva acude a un instituto que origina únicamente una cuota anual por A.P.A. que asciende a 50 euros, mientras que la hija Ariadna asiste a un Colegio concertado que supone un gasto de escolaridad y media pensión que no supera, sumando ambos conceptos, los 100 euros mensuales, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil.

Y las alegaciones de la parte apelante no pueden desvirtuar esta conclusión, ya que la finalidad de la pensión alimenticia no es la obtención de la igualdad con respecto a las disponibilidades económicas de ambos progenitores, sino conseguir la satisfacción de las necesidades de las hijas que, como hemos expuesto, ascienden a un importe escaso en el ámbito escolar.

TERCERO.- La parte apelante se encuentra conforme con la decisión de que los gastos relativos al uso y disfrute sean a cargo de la demandante y los relativos a la propiedad al 50% entre ambos litigantes, pero pide que esta sentencia se pronuncie sobre que gastos deben incluirse en uno u otro tipo.

Dentro de la primera clase hay que incluir los que sean inherentes a la ocupación del inmueble, originados por quienes moren en el mismo y redunden en beneficio exclusivo de ellos, tales como los derivados de los servicios de luz, agua, calefacción, gas, teléfono, e inclusive las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, en cuanto no sería lógico, ni ajustado a Derecho que tales gastos recaigan sobre el titular dominical de la vivienda que no detenta su disfrute.

Dentro de la segunda hay que incluir aquellos que no sean consecuencia directa e inmediata de la ocupación o disfrute de la vivienda, tales como el I.B.I., el seguro de hogar y las derramas por obras de conservación o rehabilitación del edificio que gire la comunidad de propietarios.

Este mismo criterio es de aplicación a la plaza de garaje, cuyo uso debe entenderse atribuido a la demandante y a las hijas al estar vinculada a la vivienda, cuyo uso está atribuido expresamente a éstas.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Lorenza contra la sentencia dictada en fecha 9 de Mayo de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid en los autos nº 1616/04 a instancia de la antedicha contra Don Fermín debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.