Sentencia Civil Nº 189/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 610/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 610/2007

Jutjat de Primera Instància núm. 46

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 130/2006

Sentència Núm. 189

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Enric Alavedra i Farrando

Barcelona, 26 de març de 2008

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 610/2007, interposat per la representació de Sabadell asseguradora, cia. d'assegurances i reassegurances SA, part codemandada en aquesta litis, contra la sentència dictada el 6 de març de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 46 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 130/2006 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Qu econ estimación de la demanda presentada por GE Frankona Re Ltd. debo condenar y condeno a Movitainer a que le hagan pago de la cantidad de ocho mil doscientos sesenta y tres euros con dieciséis céntimos(8.263,16 euros), con más sus intereses legales y costas, condena que debo hacer extensiva a Sabadell Aseguradora con excepción de la franquicia convenida de 300 euros y costas".

Segon. En representació de la part codemandada apel·lant Sabadell asseguradora, cia. d'assegurances i reassegurances SA, compareix en l'alçada el procurador Sr. Quemada i Cuatrecasas; en representació de la part demandant oponent, el procurador Sr. De Anzizu i Furest; i en representació de la codemandada oponent Movitainer SL, el procurador Sr. Ros i Fernández.

La deliberació, votació i decisió del recurs va tenir lloc el dia 12 de març d'enguany, a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. El recurs es fonamenta (f. 252 i f. 258 i ss.) en els següents motius: 1er) error en la valoració de la prova practicada: la sentència dóna per provat que Movitainer SL no fou transportista sinó simple mediador que va facturar com a comissionista de transport; que els honoraris li van ser abonats per l'assegurat de l'actora dies després de succeït el sinistre; Movitainer SL mai va oposar amb caràcter subsidiari el contracte d'assegurança subscrit amb l'ara recurrent per al supòsit de que fora declarada la seva responsabilitat, ni va impugnar ni qüestionar els termes del contracte d'assegurança; solament ho va fer l'actora; així les coses, la sentència considera

que ha de desestimar l'excepció de manca de legitimació passiva oposada per Movitainer SL -atesa la seva qualitat de mediador de transport- en entendre que els docs. 1 i 2 de la demanda acrediten la seva intervenció en la relació contractual; la recurrent s'hi mostra disconforme perquè la indefinició que mostren dits documents permeten defensar una tesi com una altra; aquesta part va tenir coneixement en el judici oral, per primera vegada, de resultes de l'interrogatori de part i testifical del Sr. Pablo , que els nolis meritats per aquestes operacions havien estat abonats sense cap problema per part de l'assegurat de l'actora (art. 336.2 Ccom) el que ens va permetre en fase de conclusions de que pagats els ports no s'havia d'admetre cap reclamació contra el transportista, el que reitera novament en alçada; 2on) infracció de l' art. 3 LCS : és curiós que la sentència estimi les al·legacions fetes per l'actora -i no per Movitainer SL- quant a les clàusules limitatives de la pòlissa en qüestió; i és sorprenent que, igualment, tampoc hagi valorat l'actuació del codemandat que, no solament en el seu escrit rector de contestació sinó tampoc a l'audiència prèvia, res ha manifestat quant als termes del contracte d'assegurança, ni tan sols impugnat -el que va fer renunciar la prova admesa respecte de Link Diagonal SL; tampoc hem d'oblidar que ha estat la pròpia demandada qui ha afirmat per activa i per passiva que mai va executar el transport sinó que solament en fou mediadora; la sentència considera els pactes de la clàusula 17 com limitatius de drets i no signats conforme a l'art. 3; quan, per la modalitat de grans riscos que entranya l'assegurança de responsabilitat civil, no és aplicable l' art. 3 LCS atesa la llei 2/1990 de 19 de desembre sobre llibertat de serveis en assegurances diferents de la de vida, que adapta la Directiva 88/359/CEE ; invoca jurisprudència (sent. TS 2-3-2005, de 5-3-2003, de 10-2-1998, de 18-9-1999; no és atendible la denúncia d'infracció de l' art. 3 LCS feta per un tercer que no és l'assegurat; però tampoc ho seria atès el dit més amunt; fins i tot si ens trobéssim davant d'un "risc massa" i el cas estigués denunciat pel propi assegurat, en cap cas hom podria considerar com clàusula limitativa de drets de l'assegurat la que exclou de cobertura els danys a les mercaderies transportades; en primer lloc, perquè les clàusules d'exclusió de risc són específiques i perquè la pòlissa excloïa l'asegurança de l'activitat del mediador de transport; 3er) infracció dels arts. 426.5, 268,269 i 270 LEC : errònia valoració de la prova: la demanda diu que el maig de 2001 Paperi SA va adquirir d'UFO International Ltd.

una mercaderia consistent en motxil·les escolars, que el mes de juny va contractar amb la mercantil Cargo Flores SA el transport terrestre del contenidor TTNU9721961-6 des de la terminal TCB del port de Barcelona fins les instal·lacions de Paperi a Sta. Perpètua de Mogoda, subcontractant Cargo Flores a Movitrainer SL l'execució del transport; el contenidor fou retirat el 14 de juny carregant-se al vehicle B0817WD que, entre les 17'30 h. del 14 de juny i les 6'30 del 15 de juny, estant aturat al carrer, Camí de Font Freda s/n de Montcada i Reixach, fou objecte de robatori de 168 caixes del seu interior; l'actora diu que Plus Ultra va indemnitzar Paperi en 11.101 euros i Cargo Flores a Plus Ultra en 9.165 euros; l'ara actora, finalment, va indemnitzar Cargo Flores SA en 8.273,16 euros aquí reclamats; aquesta recurrent va contestar al seu dia negant que s'hagués acreditat que la mercaderia dipositada al contenidor fora la que figura a les factures emeses al seu moment pel remitent de la càrrega o que, en qualsevol cas, no estava acreditat documentalment quines i quantes d'aquestes mercaderies facturades van ser sostretes, ni el pes total; es va consentir pel Jutjat l'aportació posterior de documents -tots impugnats- que haurien de justificar aquests extrems (fotocòpia d'una carta de Paperi de 19-6-2001 on es detalla tot el robat i es reclamen les faltes en el lliurament, fotocòpia del Packing List de data 22-6-2001); es reitera la protesta contra l'admissió d'aquesta prova; sosté la recurrent la insubsanabilitat de la manca d'aportació de dita documental amb la demanda. Postula la revocació i l'estimació de la contestació.

La oposició de Movitainer SL es fonamenta (f. 277 i ss.) en els següents motius: 1er) la sentència d'instància és ponderada i ajustada a Dret; és cert que Movitainer Sl sempre ha defensat que no era transportista sinó transitari o comissionista; això no ha estat ni discutit; però la demandant li va abonar els ports com si fora transportista; això hauria d'haver impedit la reclamació contra Movitainer SL segons la recurrent; però mai Movitainer ha negat haver estat encarregada de transportar, a través d'un autònom seu, la mercaderia del port a Sta. Perpètua; Sabadell Asseguradora no pot dir ara que no hi ha cobertura quan està la pòlissa vigent i al corrent de pagament; Movitainer mai va acceptar ni signar annexos d'exclusió de la responsabilitat; 2on) la sentència és coherent en considerar que si l'ordre de transport segellada al moment de lliurar la mercaderia encarregava el transport a Movitainer, aquest és el transportista, encara que

l'execució del servei l'encomani a un autònom ( sent. AP Barcelona, Secc. 15a, de 13-7-2005 ); mai s'ha qüestionat la clàusula 17a perquè simplement mai es va acceptar; 3er) la sentència és molt clara quan diu que amb la documentació aportada amb la demanda resulta clar que es van sostreure 168 fardells i que es va admetre la documentació especificativa a l'audiència prèvia perquè en cap moment s'havia negat la sostracció de dits fardells. Postula la confirmació amb costes.

La oposició de l'actora es fonamenta (f. 284 i ss.) en els següents motius: 1er) Movitainer va actuar com a transitari i la sentència s'empara en la doctrina de la secció 15a (sent. 13-7-2005); 2on) l' art. 3 LCS està ben aplicat; a més, en cap moment s'acredita que Movitainer compleixi els requisits de l'art. 107.2 c) per considerar aquest contracte d'assegurança com de gran risc; és temerari considerar la clàusula 17a com delimitadora del risc i no limitativa -quan el propi annex 1 es titula clàusules limitatives dels drets de l'assegurat; 3er) no hi ha cap infracció dels arts. 426.5, 268, 269 i 270 LEC quant a una suposada infracció de les normes de valoració de la prova; els documents aportats amb la demanda, de la que es dedueix el robatori de 168 fardells, són els essencials; els complementaris, els aportats a l'audiència prèvia. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) GE Frankona Re Ltd., asseguradora de Cargo Flores SA (f. 31 i ss., pòlissa d'assegurança -franquícia 150.000 pts./accident límits en cas de negligència 35 milions de pts.-), reclama (14-2-2006) en base a l' art. 43 LCS contra Movitainer SL, transitària, i la seva asseguradora, Sabadell Asseguradora, companyia d'assegurances i reassegurances SA, 8.263,16 euros, suma indemnitzada a Cargo Flores SA (f. 52), corresponent a les pèrdues ocasionades a les mercaderies, propietat de Paperi SA, d'import 46.391 dòlars USA, carregades al seu moment per Cargo Flores que va contractar amb Movitainer SL el transport d'aquestes des de la terminal de contenidors TCB del port de Barcelona fins els magatzems de la propietària a Santa Perpètua de Mogoda, degudes a robatori dintre del contenidor TTNU-9721961-6-1-40 mentre el camió pernoctava aparcat al carrer la nit del 14-6-2001 en una via pública de Montcada i Reixac.

b) Acompanya l'actora l'albarà -ordre de transport, en realitat- de transport núm. 2059, amb esment de que "faltan

168 bultos", de data 15-6-2001 (f. 18) -segell, però, de Paperi SA de 13-6-2001- i la factura 793, emesa per Movitainer SL a Cargo Flores SA, de 15-6-2001 (f. 19) per dit transport, cartes de reclamació de 18-6-2001 (f. 20) i 20-6-2001 (f. 21) i atestat policial de data 15-6-2001 (f. 22), així com les factures UFO-I-010040 (f. 26) i UFO-I-01039 (f. 24); acompanya així mateix, com a prova de l'assegurança de Paperi SA amb Plus Ultra, el resguard i saldo i quitança que demostra que aquesta va indemnitzar aquella a data 16-4-2002 la suma d'11.101 euros (f. 28-29), valor de la mercaderia sinistrada; també el justificant de que Cargo Flores va indemnitzar Plus Ultra el 6-6-2003 per import de 9.165 euros atès el límit de la LOTT (f. 30); i les reclamacions fetes a l'ara demandada abans d'aquesta litis els dies 17-5-2002, 28-2-2003, 10 i 11-6-2003, 15-7-2004, 14-7-2005, 19-10-2005 (f. 54 i ss.) i acta de conciliació de 14-11-2003 sense avinença (f. 82).

c) La demandada Movitainer SL, que invoca manca de legitimació passiva i alhora manca de constitució regular de la litis - litisconsorci passiu necessari- , no nega haver estat contractada com a transitària, però solament per a gestió i mediació per al transport, realitzant-se el transport efectiu finalment a través del transportista autònom Don. Pablo , que fou qui va decidir recollir la mercaderia la tarda del 14-6-2001 i lliurar-la l'endemà al matí, l'acció de l'art. 43 no s'ha de dirigir contra la demandada sinó el causant del sinistre, el conductor transportista autònom (desestimades per l'Acte de 12-7-2006, f. 183 i ss., formalment no apel·lat).

d) La demandada Sabadell Asseguradora SA va invocar prescripció en sostenir que la primera reclamació li havia arribat l'116- 2003, extrem que ara no sustenta; manté ara i a la instància que el contracte d'assegurança entre ella i Movitainer Sl excloïa de cobertura els supòsits de l'annex 1, pacte addicional, lletra A), de la pòlissa intitulat "clàusules limitatives dels drets de l'assegurat" (f. 160-162) on literalment s'exclouen de qualsevol garantia les responsabilitats civils derivades de "17: danys a les mercaderies emmagatzemades, transportades o manipulades, els seus recipients, o contenidors i vehicles utilitzats", "26: danys a la mercaderia transportada o manipulada, els seus recipients, o contenidors i vehicles utilitzats (vehicle objecte de l'assegurança i al vehicle tractor o remolc segons el cas)", "25: responsabilitat civil derivada de la càrrega transportada", i "27: danys causats a les mercaderies transportades al vehicle i en el remolc en el seu cas, o mentre són carregades o descarregades o com a conseqüència del seu despreniment"

(en cap moment invoca les exclusions per danys ocasionats per subcontractats -aps. 9, 16, 24-, ni per danys a mercaderia en comissió -ap. 12- ni el robatori o furt en si mateixos -ap. 19-); cap de dites clàusules limitatives està signada per l'assegurat; sosté també que Movitainer SL va infringir l'obligació de cursar part del sinistre i la reclamació de tercers el que li va fer perdre la cobertura; també nega que s'hagi demostrat documentalment -i avisa de la preclusió del termini d'aportació- que la mercaderia dipositada al contenidor TTNU 97219616-6 fora l'expressada a les factures emeses pel remitent de la càrrega, ni s'acredita quantes ni quines van ser sostretes, atès que eren motxil·les de diferents models i preus; acompanya pòlissa d'assegurança de responsabilitat civil (f. 152 i ss.) amb Movitainer SL com "empresa de transports" pels riscos de "responsabilitat civil per explotació" (entesa -f. 157- com l'actuació de l'assegurat en l'àmbit de les activitats que són pròpies de l'objecte assegurat i dels seus empleats laborals), "responsabilitat civil patronal", amb una limitació expressada a les condicions particulars de danys derivats d'equips electrònics o informàtrics, límit 50 milions de pts./sinistre, franquícia 50.000 pts.

e) Limitada l'audiència prèvia de 12-7-2006 a la discussió del litisconsorci passiu necessari (f. 183 i ss. i DVD), durant la suspensió de la seva continuació el Jutjat va admetre l'aportació per la codemandada Movitainer SL de la reclamació de Plus Ultra a Pablo per import d'11.101 euros (f. 188); a la continuació de l'audiència prèvia el 9-11-2006 (f. 205 i ss. i DVD) l'actora aporta documents per clarificar quins fardells van desaparèixer i què contenien (f. 210-213) amb l'oposició -reposició a l'admissió, desestimació pel Jutjat i protesta- de l'asseguradora avui apel·lant.

f) Al judici celebrat el 13-2-2007 (f. 241 i ss. i DVD) declara el legal representant de Movitainer SL Sr. Abuin Calpes (min. 1'06 i ss. DVD) que reconeix la pòlissa d'assegurances amb Sabadell asseguradora; a la vista del doc. 4 de la contestació -pòlissa- reconeix la primera pàgina; no recorda haver acceptat la pàg. 8 -annex 1- però no descarta que li hagin pogut colar; no pot haver pactat exclusió de cobertura de les mercaderies perquè en el seu moment volia contractar danys a mercaderia; van cobrar de Cargo Flores el transport sense cap problema als 30 dies; per taló li sembla; ells van cobrar com a mediadors solament; no operen com a agència de transport; mai ha reclamat contra la pòlissa; van lliurar la documentació al conductor autònom per recollir la mercaderia del port fins

a Santa Perpètua; entén que ell era el responsable efectiu de la càrrega; hi ha una factura d'11.000 unitats; ell no sabia la quantitat que hi havia dintre; els donen número de contenidor i ignoren pes i contingut; llevat que es tracti d'una peça delicada; ells porten contenidors precintats; la Guàrdia Civil comprova precintats i manifestos; els cridà l'atenció que el segell de conforme de Paperi és de 13-6-2001; creu que el conductor tampoc sabia què hi havia dintre; no sap perquè consta una reserva sota un segell del dia anterior als fets; i el testimoni Don. Pablo (min. 12'48 i ss. DVD) que manifesta que és autònom al moment dels fets; el camió era seu; va recollir el contenidor per encàrrec de Movitainer per dur-lo a Paperi; el va deixar a Montcada i Reixac entre les 17'30 i les 6'30 de l'endemà; va detectar que havien sostret part de la càrrega; els precintats estaven trencats; ell no sabia el que hi havia dintre, quantitat i classe de gènere; ell no pot assegurar si mancaven els 168 fardells o més o menys; ell estava present; li van dir que mancava aquesta quantitat; no li van deixar comptar; sabia res de la factura; quant a l'ordre de transport, a la seva vista, l'identifica i diu que pot ser el que li van donar a la rebuda; no recorda la nota de falta; quant a que el segell té data 13, no recorda tampoc res; el va contractar Movitainer i va cobrar el transport d'aquesta entitat; no va cobrar de Cargo Flores SA; diu que la denúncia no recull el nombre de fardells perduts; ell va posar la denúncia i diu que era una estimació aproximada, a ull, a la vista del forat.

Tercer. La sentència d'instància, de data 6-3-2007 (f. 243 i ss.), estima la demanda.

Contra Movitainer perquè entén que el contracte el va tancar aquesta empresa amb Cargo Flores responsabilitzant-se de dit transport final; la prova és que va cobrar el transport. Aplica la doctrina de la sent. de la Secc. 15a de 13-7-2005 entorn de la responsabilitat del comissionista de transport, transitari o operador de transport multimodal, dipositari i gestor, que és considerat transportista per se encara que usi d'un autònom per fer la seva feina perquè respon del resultat al que s'ha compromès.

Contra Sabadell Asseguradora SA perquè les clàusules d'exclusió de responsabilitat literalment "limitatives dels drets de l'assegurat" no estan signades per aquest conforme mana l' art. 3 LCS .

Estima no prescrita l'acció.

També estima que amb la documental aportada amb la demanda n'hi ha prou per justificar el muntant del que es reclama contra Sabadell asseguradora, en suma el que ja altres han reclamat i pagat per aquest sinistre, atenent especialment que aquesta asseguradora va respondre la reclamació extrajudicial simplement negant tenir el butlletí de sinistre de la seva assegurada i no pas negant els fets o la cobertura quan fou requerida, i ressaltant que ara qüestionar l'objecte de la reclamació quant a quantitat, pes i qualitat -i preu- dels objectes sostrets és contravenir un aquietament precedent clar.

La Sala comparteix totalment la tesi del Jutjat a quo.

Començarem, per raons de sistemàtica, examinant el tercer motiu de recurs, que cerca deixar sense prova l'objecte concret de la reclamació, el nombre i valor dels efectes robats.

No hi ha cap infracció de l' art. 426.5 en relació als 268-270 LEC en l'admissió a l'audiència prèvia, a més de la nota aclaratòria dels fets, de pròpia mà de l'actor (f. 210), de la carta de Paperi (f. 211) que la recurrent qüestiona ara com a ho va fer a l'audiència prèvia. De fet, la sentència no es basa en ella al FJ 4rt més que de forma complementària.

Efectivament, tots els implicats han reconegut per fets concloents i documentats, que s'aporten a demanda, que s'havien sostret en aquest transport 168 fardells amb 2.546,10 kg. de pes indemnitzats a 3,6 euros/kg (límit de l' art. 23 LOTT abans de la reforma de 2003 ). Si resulta que la carregadora ha indemnitzat sense cap reserva l'asseguradora de la propietat amb aquest límit és que no hi ha dubte de la magnitud de la pèrdua, que no li pot constar sinó per la comprovació de que al contenidor manca exactament la quantitat de fardells consignats com faltes a l'albarà pel destinatari i a la denúncia corresponent interposada pel transportista final, Don. Pablo .

El que ve a dir principalment el FJ 4rt és que qüestionar el pes, quantitat, qualitat i preu dels objectes sostrets, al moment de contestar la demanda, quan a data 16-6-2003 va respondre la reclamació de data 11-6-2003 -no constant cap altra comunicació posterior- sense oposar-se a la reclamació ni quant a fets, ni responsabilitat ni quantia, simplement dient que no tenia notícia de cap sinistre -tot i que tant a la seva referència com a la del remitent, Mestre abogados, consta la data del sinistre i a la referència de Sabadell Grup Assegurador els consta també el núm. de la pòlissa-, és tenir molt pocs o cap argument de

defensa. I precisament aquest sorpresiu argument de defensa permet admetre a l'audiència prèvia, sense cap infracció de l' art. 270 LEC una documentació complementària oa claridora d'un fet que en principi es creia incontrovertit.

Quart. El segon argument ateny una suposada infracció de l' art. 3 LCS en la mesura en que les condicions de l'annex 1 s'haurien d'entendre com delimitació del risc i no com exclusions de drets de l'assegurat.

No pot prosperar el motiu. Oposar com contorn o delimitació de l'assegurança unes condicions especials que elles mateixes s'intitulen limitadores dels drets de l'assegurat, no signades per l'assegurat, contra la clara prohibició de l' art. 3 LCS , frega la temeritat.

L'annex 1 és realment un document d'abast absurd. Si examinem bé dites condicions ens adonarem compte que pràcticament l'assegurança del transitari, com a tal, resta buida de contingut, si el que és l'objecte central del seu negoci, l'emmagatzemament, transport i trànsit pels seus magatzems de mercaderies en comissió, resulta mancat de cobertura.

Més absurd resulta encara que directament les clàusules excloents de cobertura per furt o robatori ni tan sols són invocades a la contestació.

Cinquè. Finalment, hem d'examinar la pretesa manca de responsabilitat (la manca de legitimació passiva de l'assegurat fou rebutjada per l'Acte de 12-7-2006, formalment no apel·lat).

No es pot admetre en alçada l'al·lusió (res nova) a l' art. 366.2 Ccom per sustentar en alçada la manca de dret i acció -més que la manca de responsabilitat o legitimació passiva- per reclamar contra el transportador per haver pagat el noli l'assegurat de l'actora.

Tampoc es pot admetre l'argument de manca de responsabilitat per no haver assumit el transport front de Cargo Flores SA, en base a una pretesa ambigüitat dels docs. 1 i 2 de la demanda: el primer és un albarà referit a una ordre clara de transport on s'encarrega a Movitainer SL retirar el contenidor TTNU-9721961-6 tipus 1-40 de la terminal TCB Sud del port de Barcelona i lliurar- la a Paperi pol. ind. Urvasa c/ Vallès 10 de Santa Perpètua de Mogoda; i el segon la factura de dit transport girada a Cargo Flores, prova evident de que l'encàrrec es va acceptar i executar, amb les faltes objecte d'aquest litigi.

Si Movitainer SL ha preferit fer-ho mitjançant un autònom que, finalment, ha estat molt negligent en ordre a la

custòdia de la càrrega, ha de respondre per culpa in eligendo front del carregador de la forma incorrecta com ha desenvolupat la seva prestació. No oblidem que en el transport s'assumeix garantir un resultat ( art. 349 CCom en relació als arts. 1601 i 1602 CC) i es respon en els termes del dipòsit necessari (art. 1783 i 1784 CC ), que no és altre que l'arribada de la mercaderia en perfecte estat a la seva destinació.

En cap cas la negligència del transportista és vici propi de la cosa ni força major ni cas fortuït als efectes de l' art. 361 Ccom .

En el cas que ens ocupa, l' art. 362 Ccom. en relació al 363 CCom . ha de determinar la responsabilitat de la part demandada - per culpa in eligendo ( art. 1104 en relació al 1101 CC ) assumeix la del transportista real- que confia la seva feina a un subcontractat que no pren ni les més mínimes mesures de seguretat per tal d'evitar quelcom que és conegut que és força més freqüent del que hom creu, el robatori o la sostracció de la càrrega dels vehicles aparcats, fins i tot en zones de relatiu trànsit de persones i vehicles, més encara en zones industrials pràcticament en descampat.

És de veure que a la denúncia ni tan sols es constata força en les coses, per ruptura de la tanca de la porta del contenidor o per haver-se-li practicat un butró.

D'altra banda, la responsabilitat del que, essent estricte comissionista de transports, signa en nom i per compte propi el contracte de transport amb el carregador, ve afirmada avui dia no solament per la sentència de la Secció 15a de l'A.P. de Barcelona de 13-7-2005 recollida a la sentència impugnada, que segueix les de la mateixa Secció de 1-4-2004 (EDJ 2004/79371), 11-7-2000 (EDJ 2000/68638) -sobre transport internacional- i 24-11-1997 (EDJ 1997/16686) en un cas de transport nacional força semblant a aquest, sinó per les de les AA.PP. de Madrid -12a-, de 19-6-2000 (EDJ 2000/45006), en un cas de transport internacional en base a l' art. 2 i 17.1 del Conveni de Ginebra de 1956 ratificat el 12-9-1973, de l'art. 126 de la Llei de Transports per carretera de 30-7-1987 i dels arts. 373.3 i 379 Ccom., de Balears -5a- de 14-1-2004 (EDJ 2004/7845) que segueix les passes de les sents. de la mateixa Secció de 12-4-2002, de la de la Secc. 4a de 31-7-2000 -EDJ 2000/39019- i de la Secc. 3a de 24-2-1999 -EDJ 1999/4657 -) en un cas de transport nacional, de Granada de 4-12-2000 (EDJ 2000/69333), que ressalta que un supòsit típic de responsabilitat del transportista és per la desaparició de tot o part de la mercaderia transportada,

per negligència; es tracta d'un cas molt semblant al present; o de sent. de l'A.P. de València -2a- de 12-4-2000 (EDJ 2000/26033), un supòsit molt més semblant a aquest encara -en el de la sent. de l'AP de Barcelona de 24-11-1997 el conductor va passar la nit a la cabina del camió, en aquest ni això- sentències totes elles de les que se'n fa ressò la sent. del Jutjat Mercantil núm. 1 de Màlaga d'11-5-2006 (EDJ 2006/115283) que aplica la doctrina del TS estenent al concepte de dolus (exigit per l' art. 23 LOTT per fer responsable el transitari) la culpa greu, i en especial les sents. TS de 10 i 27-7-1998 que entenen que als efectes de l' art. 23 LOTT, no tot incompliment culpable és dolus, però sí la temeritat o culpa molt gran; analitza els elements de la conducta del transportista (es podia haver anat de dia i es va preferir parar una nit, es podia descansar en zona vigilada i es va fer en zona no vigilada, etc.) i conclou que ha de respondre.

Sisè. La desestimació íntegra del recurs imposa les costes de l'alçada al recurrent ( art. 398 LEC ), atès que no hi ha base per a no imposar-les a tall d'apreciar seriosos dubtes de fet o de Dret.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat pel procurador Sr. Quemada i Cuatrecasas en nom i representació de la part codemandada Sabadell Asseguradora, companyia d'assegurances i reassegurances SA, contra la Sentència dictada a data 6 de març de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 46 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 130/2006 (Rotlle núm. 610/2007) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada al recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, dos d'abril de dos mil vuit; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.