Sentencia Civil Nº 189/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 79/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 79/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 FIGUERES

Procedimiento: nº 97/2007

Clase: Modificación Medidas Definitivas

SENTENCIA 189/208.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a nueve de mayo de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Cornelio , representada

por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ y defendida por el Letrado D. FRANCESC PEREZ MORENO.

Ha sido parte apelada Dña. Aurora representada por la Procuradora Dña. ZAIDA JUANDÓ

TRIAS y defendida por el Letrado D. ANTONIO QUERA y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Cornelio contra Dña. Aurora.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Acuerdo aprobar las siguientes medidas:

1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor Bruno a la madre, Dña. Aurora, siendo la patria potestad conjunta para ambos progenitores.

2.- Establecer a favor del padre, D. Cornelio, un régimen de visitas para que pueda tener al menor y estar en su compañía en los siguientes términos: en primer lugar, se deberá estar al acuerdo entre los progenitores, que por la especialidad de este supuesto, sería conveniente que fuera el criterio habitual. En caso de desacuerdo entre los progenitores se acuerda el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo efectuarse las entregas del menor en el domicilio materno, con la precisión de que en los viernes alternos que sean festivos, el padre recogerá al menor en el domicilio materno a las 16:00 horas y lo retornará el domingo a las 19:00 horas; la mitad de las vacaciones de los periodos escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares, y al padre durante los impares. Asimismo, se firma un dia intersemanal, jueves, para que el progenitor no custodio pueda tener en su compañía al menor Bruno, recogiéndolo a la hora de salida del colegio, y retornándolo al centro escolar el viernes a la hora de inicio de las clases.

3.- Fijar en 280 euros mensuales en favor del menor Bruno la cantidad que deberá satisfacer D. Cornelio en concepto de pensión de alimentos; dicha cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros dias de cada mes y deberá ser revisada anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC, debiendo abonar asimismo los gastos extraordinarios que genere el menor y sean previamente decididos de común acuerdo entre los progenitores, y los sanitarios no satisfechos por la Seguridad Social.

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de mayo de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor D. Cornelio se formuló demanda contra Dña. Aurora de modificación de medidas definitivas y personales en su día acordada respecto al hijo común Bruno, nacido de la relación de convivientes como pareja de hecho, el 19 de octubre de 2002; en dichas medidas acordadas tras la aprobacion del convenio de mutuo acuerdo suscrito por los litigantes en 3 de septiembre de 2003, con unas adiciones del Juzgado en relación con el régimen de visitas, que fueron objeto de recurso de apelación, recayó sentencia de esta Audiencia en la cual se fijaron las medidas personales y económicas que regirían las relaciones de los progenitores con el hijo común.

Alega el demandante que con el transcurso de casi cuatro años se han modificado sustancialmente las circunstancias, particularmente en lo que atañe a la guarda y custodia del menor y a la pensión de alimentos.

La sentencia de primera instancia atribuye la guarda y custodia a la madre (patria potestad compartida) y concede un amplio régimen de visitas al padre; a su vez fija una pensión por alimentos de 280 euros a cargo del padre.

Muestra su disconformidad el padre con dichas medidas, propugnando la rebaja de la pensión a 168 euros mensuales y la atribución de la guarda y custodia compartida por meses o dos semanas alternas con cada uno de los progenitores.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la pensión de alimentos se alega que el convenio suscrito en 3 de septiembre 2003 y en su dia aprobado por sentencia sin alteración en este concreto extremo, se acordó que el Sr. Cornelio, abonaría en concepto de pensión alimenticia para el hijo Bruno, la cantidad de 150 euros mensuales, actualizables anualmente. Y a su vez abonaría a la Sra. Bruno 158 euros mensuales procedentes de una prestación social que el Sr. Bruno percibe del Estado Francés por razón del hijo de ambos, mientras el Estado Francés lo vaya efectuando; así como gastos extraordinarios por mitad.

Sostiene el recurrente que una vez suprimida esa pensión complementaria, por cuanto él ya no la percibe del Estado Francés, debe suprimirse su pago tal y como preveía el convenio, manteniéndose la establecida como de pago personal y directo con las pertinentes actualizaciones por IPC, que ascendería a 168 euros mensuales.

Añade que además se le han incrementado los gastos porque ya no reside con sus padres y debe hacer frente al alquiler de una vivienda y gastos de consumo ordinario, agua y gas que antes no tenía, circunstancias en las que apoya su pretensión modificativa.

Tanto el Codi de Familia de Catalunya en su art. 80.1 como el Código Civil en su art. 91 "in fine", de aplicación también a las medidas acordadas para parejas de hecho o uniones estables de pareja, contemplan la posibilidad de modificar las medidas establecidas en sentencia, en atención a circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior.

En el caso examinado, el propio convenio suscrito por las partes contemplaba que el pago por el padre de los 158 euros que percibía del Estado Francés, lo haría "mientras el Estado Francés lo vaya efectuando", de manera que una vez acreditada la suspensión de esa prestación social, no debe abonarse dicha cantidad a cargo del Sr. Bruno, por así haberlo convenido en su dia.

Ahora bien, ello no significa que la pensión alimenticia del menor deba verse reducida en dicha cuantía imponiendo a la madre la carga de asumir ella y de manera exclusiva el importe de la subvención social suprimida, teniendo en cuenta que la suma de ambas cuantías 150 euros de pago directo y 158 euros por ayuda social en principio se entenderían como procedentes para subvenir los alimentos del hijo común.

Por eso, considera este tribunal razonable que la cantidad dejada de percibir por supresión de la ayuda social, sea soportada por mitad entre ambos progenitores, pues las condiciones económicas respectivas son parecidas, la supresión de la ayuda económica estatal es un hecho y constituye una circunstancia relevante modificativa de las condiciones que se dieron al firmar el convenio y no se demuestra la realidad de otras necesidades del menor que justifiquen una superior pensión de alimentos, en la que han de colaborar ambos progenitores en función de sus posibilidades.

Por lo expuesto, considera este tribunal que la pensión alimenticia a cargo del padre ha de fijarse en 230 euros mensuales, art. 76.1.c) y 267 del CFC y 146 y 147 del C.C., que se considera adecuada a la situación económica del obligado a prestarlos y a las necesidades del menor, estimándose por ello en parte este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la solicitud de la guarda y custodia compartida que la sentencia no concede, aunque sí un generoso régimen de visitas ha de coincidir este tribunal con el criterio del órgano "a quo" en que en este momento lo más beneficioso para el hijo menor Bruno es permenecer bajo la guarda y custodia de la madre, proporcionando un contacto sucesivo y fluido con el padre a través de un amplio régimen de visitas, pero sin acordar una guarda compartida por meses o dos semanas consecutivas con cada progenitor como propone el padre, pues el informe del ETAC, de cuya objetividad no cabe dudar, aprecia obstáculos que ponen en duda la viabilidad de una guarda compartida, cual es la inexistencia de diálogo y cooperación entre los progenitores, circunstancia a la cual ha de añadirse que el domicilio de los mismos se encuentra en localidades y paises diferentes, muy próximos entre sí, al tratarse de municipios fronterizos, pero que comparten dos entornos familiares con las lógicas diferencias culturales y sociales, que pueden provocar una disociación de ideas y sentimientos en un niño de tan corta edad (cinco años), acostumbrado a un sistema regular de vida en el que la madre y su familia extensa materna han venido asumiendo el desarrollo integral del menor y la participación directa en la vida escolar y el tratamiento terapéutico que Bruno sigue en PACEM, que se vería alterado o entorpecido por una guarda compartida generadora de un efectivo óbice a la identificación por el menor de una sede de su desarrollo vivencial, que con el tiempo y al hacerse más mayor puede admitir otras apreciaciones, pero que por el momento la Sala no lo considera beneficioso para el hijo común, sin perjuicio de acordar el amplio régimen de visitas establecido en la sentencia, que efectivamente fomentará la relación paterno filial permitiendo la identificación de los roles paterno y materno, sin afectar al referente domiciliario, necesario en un niño de esta edad.

Si a ello añadimos que no se cumplen los presupuestos exigidos en el art. 92.5 y 7 del Código Civil , que no es de aplicación en Catalunya, donde rige para el caso examinado la Llei 10/1998 de 15 juliol, d'unions estables de parella, art. 15 , pero sí susceptibles de contrapesar en tanto no se contempla de forma autónoma y específica la guarda compartida en dicha norma, ni en el Codi de Familia de Catalunya, la falta de acuerdo entre los progenitores y el informe desfavorable del Ministerio Fiscal justifican todavía más la decisión de primera instancia que por todo lo expuesto debe ser confirmada en este extremo.

CUARTO.- La especial naturaleza de este procedimiento en el que los intereses que se ventilan rebasan el ámbito de la autonomía de la voluntad para entrar en el del orden público, y la parcial estimación de la apelación, art. 398.2 LEC, justifican la no especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Edurne Diaz Tarragó, en nombre y representación de D. Cornelio, contra la Sentencia de 23 de noviembre 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Figueres en los autos de modificación medidas definitivas nº 97/2007, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto al punto 3 del Fallo de la misma, fijándose la cantidad a pagar por el padre en concepto de alimentos para el hijo menor Bruno en 230 euros mensuales en los mismos términos y actualizaciones que establece la sentencia de primera instancia, cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

RECURSO.- No cabe casación porque al tratarse de una modificación de medidas la jurisprudencia del T. Supremo lo considera un incidente y contra la resolución que lo resuelve no cabe casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.