Sentencia Civil Nº 189/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 199/2008 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00189/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO: 189

RECURSO DE APELACIÓN 199/2008

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a veinte de abril de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº. 309/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 3, antiguo Mixto nº. 5, de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo nº. 199/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 " EN CAMARMA DE ESTERUELAS; y de otra, como demandada y hoy apelante CONSTRUCCIONES FRAILE REY 2001, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Ramiro Reynolds Martínez; sobre reclamación por defectos de construcción.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3, antiguo Mixto nº. 5, de Alcalá de Henares, en fecha tres de septiembre de dos mil siete , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Estimo parcialmente la demanda formulada por la Proc. Sra. García Merino en nombre de la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 , sito en Camarma de Esteruelas, calle Carretera DIRECCION001 nº NUM000 y NUM001 , con vuelta al Camino DIRECCION002 , NUM002 y NUM000 frente a Construcciones Fraile Rey 2001, S.L., declaro haber lugar de forma parcial a la misma y en su virtud condeno a la parte demandada a la subsanación de los defectos detallados en los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de esta resolución y al cumplimiento de la memoria de calidades, conforme se detalla en los fundamentos octavo y noveno, así como al pago de la cantidad de MIL QUINIENTOS NOVENTA EUROS y al pago de las costas.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que ha comparecido únicamente en tiempo y forma la parte apelante bajo la expresada representación.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciséis de abril del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá, y

Primero.- No puede aceptar la Sala, salvo en el aspecto que al final se dirá, los alegatos en que el escrito de recurso se hace descansar, no solo porque de acuerdo con reiterada jurisprudencia no es lícito a la parte disentir del juicio que el Juzgador obtiene en virtud del conjunto de los medios probatorios articulados, examinados en su complejo orgánico, simplemente analizando por separado cualquiera de esos elementos que fueron tenidos en cuenta, para, de ese modo, en forma aislada, construir una base sobre la que sustentar su particular criterio, lógicamente interesado y por ende menos imparcial que el del órgano jurisdiccional, sino a su vez porque sujeto el proceso valorativo de toda pericia, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a solo las reglas de la sana crítica, o lo que es lo mismo, a las que la razón común y la lógica vienen determinando en el constante parecer de las gentes, -a la lógica interpretativa y al común sentir de las gentes dice la STS de 4 de marzo de 1994 -, únicamente cabrá combatirlo cuando resulte ilógico, desorbitado o irracional, lo que no es dable apreciar en el supuesto de autos, sin olvidar además que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, como la jurisprudencia tiene también declarado de manera constante, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, y sí en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, como hace aquí la Juez "a quo" razonando debidamente el porqué toma en consideración una u otra pericia al examinar cada uno de los defectos de ejecución y calidades por los que se reclama, sin que quepa por ende argüir, como se dice al recurrir, que su apreciación o rechazo se ha escogido al azar, ni tampoco que los denominados defectos estéticos sean irrelevantes en cuanto no susceptibles de producir daños en la edificación, cuando, como resulta lógico y la perito Sra. Emilia explicó claramente en el acto del juicio, uno de los aspectos de la arquitectura es el estético, que, en cuanto susceptible de alterar la normal configuración general del inmueble, entra dentro de la categoría de defectos constructivos, sin que por otra parte sean precisos especiales conocimientos técnicos en la mayoría de los casos para apreciarlos. Si a lo dicho añadimos, dándolo ahora por reproducido para evitar innecesarias repeticiones, cuanto respecto a la memoria de calidades argumenta la Juez de instancia en el octavo de los fundamentos de su resolución, y que resulta indiferente que los defectos que se mandan subsanar lo sean de proyecto o de ejecución, atendida la condición de promotora de la empresa demandada y que a tenor de lo prevenido en el artículo 17.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, responsabilidad a la que habrá aquí de añadirse la derivada de su condición de constructora vendedora, de donde resulta que los miembros de la comunidad accionante al adquirir sus viviendas adquirieron una doble clase de derechos, los referentes a la condición de propietarios, y, por lo tanto, de dueños de la obra, y los correspondientes a la condición de compradores frente a la entidad vendedora, o sea, tanto los derechos reales sobre la misma cosa, como los personales derivados de la relación jurídica contractual como medio de transmisión, los reparos que la apelante opone so pretexto de una errónea valoración de la prueba deben necesariamente perecer, al no constar tampoco acreditado la realización de otras obras de reparación que las llevadas a cabo por Aljevil S.L., todas ellas, vistas las facturas, muy anteriores a las dos visitas que hicieron al edificio controvertido los arquitectos Sr. Braulio Sra. Emilia , sin que en consecuencia quepa sin más dar por buenos los asertos del también perito arquitecto Sr. Íñigo referidos a la ya reparación de la mancha de humedad en la fachada, de macarrón saliente de algún punto de luz, o de roza horizontal tapada, de que se nos habla en la página 6 de la sentencia, y de gotera en el techo del cuarto de telecomunicaciones, de la tapa de arqueta en el suelo del pasillo de los trasteros, de goteras en el interior de los mismos y, dentro del piso NUM003 de la calle DIRECCION001 NUM001 , de tapajuntas de la puerta del dormitorio que se asoma a la fachada principal y pegotones de pasta de agarre en el cerco superior de la ventana por el exterior, que se citan en la página 8 de la mentada resolución, lo que justifica el que la Juzgadora subordine su reparación al hecho de que pudieran haber sido ya reparados.

Segundo.- Por lo que hace a la condena al pago de los gastos de emisión del informe pericial a la demanda acompañado, su procedencia deviene palmaria a la luz de lo prevenido en el artículo 1101 del Código Civil , con arreglo al cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas, pues como decía ya la STS de 6 de abril de 1994 al imponer al contratista la obligación de responder de los daños y perjuicios causados, "dentro de este último concepto tiene plena incardinación el importe de los honorarios correspondientes a un dictamen facultativo que el actor se vio forzado a contratar, como único medio de poder formular su demanda con la debida y exigible aportación de los presupuestos fácticos (causa petendi) sustentadores de la misma y delimitadores de la acción ejercitada", máxime al presente en que el artículo 336 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que se estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, para añadir más adelante que se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquéllas hasta la obtención del dictamen.

Tercero.- Es finalmente en el tema de las costas donde la Sala discrepa del pronunciamiento que la sentencia apelada lleva a cabo, pues no estimándose sino parcialmente la demanda, cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Es verdad que no obstante ello el propio apartado 2 del artículo 394 de la Ley Procesal autoriza a imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, pero no lo es menos que como esta Sección tiene reiteradamente puesto de manifiesto, haciéndose eco de numerosas resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales, la norma en tales casos es la no condena en costas, y la excepción, necesitada de razonada fundamentación, su imposición a la parte que actúe de mala fe, debiéndose evitar que por medio de una interpretación extensiva de la excepción se desvirtué la regla y se frustre el propósito del legislador, de modo que no baste para acreditar la mala fe, como hace aquí la Juez "a quo", con la simple constancia del incumplimiento de la obligación, lo que comporta acoger en este orden el recurso examinado, que en lo demás se desestima, sin imposición de costas en la alzada por cuanto estatuye la propia Ley Civil Ritual en su artículo 398.2 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, estimando únicamente en el aspecto que queda indicado el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la demandada Construcciones Fraile Rey 2001 S.L. contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de los de Alcalá de Henares en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 309/06, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución excepto en el particular de las costas, en que se revoca en el sentido de no hacer especial imposición de ellas en primera instancia, no imponiéndolas tampoco en esta segunda al haber tenido parcial acogida la tesis recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.