Sentencia Civil Nº 189/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 741/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 741/2009 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 307/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 DE MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº.189/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 307/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Mollet del Vallès, a instancia de Dª. Zaida representada por la Procuradora Anna Campos Herreros y defendida por el Letrado Josep Redondo Gómez, contra D. Oscar representado por el Procurador Jaume Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado Rafael Mayolas García; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de octubre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Zaida formulada contra D. Oscar , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1. La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

El uso del domicilio conyugal NO se otorga a ninguno, debiendo procederse a la división de dicha vivienda entre ambos esposos.

Debe el Sr. Oscar entregar de forma mensual y durante el plazo de quince años en concepto de pensión compensatoria en favor de la Sra. Zaida la cantidad de 400 euros, cantidad que se debe actualizar cada año conforme al IPC.

No hay costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Mollet del Vallès en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº. 307/2008 seguido a instancia de Doña Zaida contra Don Oscar , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Oscar en solicitud de que "se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 3 de octubre de 2008, ordenando la remisión de los autos al juzgado de instancia, a fin de que previo traslado a las partes para formular conclusiones por escrito, dicte nuevamente sentencia, y subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia en el sentido de atribuir el uso exclusivo del domicilio que fue conyugal a la parte demandada por el plazo de 3 año desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia, y se declare no haber lugar al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la actora, con imposición a la parte apelada de las costas de la 2ª instancia", al que se opone la Sra. Zaida quien, a su vez, impugna la referenciada Sentencia en solicitud de que "se proceda a la estimación de la presente impugnación dejando sin efecto la limitación temporal de la pensión compensatoria con expresa condena en costas de la apelante principal", a la que se opone el Sr. Oscar .

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Don Oscar .

La pretensión del apelante de que se declare la nulidad de lo actuado por no haberse dado traslado para el trámite de conclusiones no puede prosperar, con lo que el recurso se desestima en cuanto a la misma.

Y ello por cuanto, sin perjuicio de que no puede considerarse infringido el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que el mismo viene referido a las diligencias finales en el juicio ordinario y el procedimiento de autos es un juicio verbal, con lo que no es de aplicación, sin perjuicio de ello, el artículo 770, regla 4ª, de la misma ley de ritos, prevé sólo el plazo para la práctica de aquellas pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista sin que, sin embargo, se contemple la necesidad de dar traslado a las partes de las que se hubieren practicado para que formulen conclusiones, aunque en la práctica forense venga haciéndose por algunos juzgados, como también se suele formular conclusiones finales en el acto de la vista en algunos juzgados aunque dicho precepto, como el artículo 447 del mismo texto legal, tampoco lo prevé.

Como tampoco puede prosperar la solicitud de nulidad de la Sentencia porque "el fallo no se basa en los antecedentes de hecho consignados", por cuanto en lo que ha de basarse el fallo es en los hechos probados y fundamentos de derecho o razonamientos jurídicos que conducen al mismo, o como dice el artículo 218.2 "expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho", con lo que no puede considerarse infringido el artículo 208.2 que alega el recurrente.

TERCERO.- En cuanto a la solicitud relativa al uso de la vivienda familiar que la Sentencia recurrida no atribuye a ninguno de los litigantes y que el apelante solicita para sí, ha de señalarse que al ser uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, el relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, con el correspondiente ajuar, y, en su caso, de las demás residencias, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.3.a) del Código de Familia de Cataluña , sin embargo, el artículo 83 del mismo texto legal, titulado "uso de la vivienda familiar", dispone que: "1. El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. 2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso".

De dicha previsión legal se deriva, sin duda alguna, que, por tratarse de materia no de orden público sino sujeta al principio dispositivo, por tanto sujeta a la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico establece el artículo 1.255 del Código Civil , en principio, prima el acuerdo que sobre el uso hubieran alcanzado los cónyuges, salvo que se entienda perjudicial para los hijos menores de edad si los hubiere, en los supuestos de nulidad, separación o divorcio contenciosos sin que exista acuerdo entre los cónyuges, lo que la Ley prevé es la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, bien, preferentemente, si hay hijos, a favor de aquel que tenga atribuida su guarda, bien, si no hay hijos, a aquel que tenga más necesidad de la misma, siendo dable la equiparación a esta última previsión legal, la de ausencia de hijos, la de ser los hijos habidos mayores de edad.

En el caso de autos consta que el ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda solicitó que le fuera atribuido a él al venir ocupándolo desde que se marchó la Sra. Zaida , que tiene, por su parte, garantizado el derecho de vivienda, por lo que al solicitar que la atribución lo sea con carácter temporal y no interesarlo para sí en la demanda la ahora apelada, a fin de evitar la colisión que pudiera darse en el derecho de uso derivado del derecho de propiedad que sobre la vivienda ostentan ambos litigantes, procede la estimación del recurso de apelación y acordar la atribución del uso de la vivienda familiar al Sr. Oscar hasta la división de la cosa común y con un máximo de tres años si aquélla no se hubiera producido en este plazo.

CUARTO.- Y por lo que hace a la pretensión relativa a la pensión compensatoria que la Sentencia recurrida fija en la cantidad de 400 euros mensuales por quince años y que el apelante pretende que no se fije, ha de señalarse que según consta en las actuaciones la ahora apelada tiene unos ingresos de 399,36 euros mensuales por subsidio de desempleo, con efectos desde 05/01/2006 a 25/04/2017, en tanto el apelante cuenta con unos ingresos por pensión de jubilación de unos 1.200 euros mensuales, lo que pone de manifiesto que la Sra. Zaida , como prevé el artículo 84 del Código de Familia de Cataluña para el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria, ve más perjudicada su situación económica en relación al nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio y al que puede mantener el recurrente, por lo procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

QUINTO.- Impugnación de Doña Zaida .

Circunscrita la impugnación deducida por la Sra. Zaida a que se deje sin efecto la limitación temporal de 15 años acordada en la Sentencia recurrida para el devengo de la pensión compensatoria fijada a su favor, en orden a su resolución ha de señalarse que, como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 , "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. ... Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el artículo 84 del Código de Familia , del que se infiere la finalidad dicha que persigue el legislador, junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad y la salud de ambos cónyuges, y cualquier otra circunstancia relevante, lo que en definitiva se traduce en las ganancias de uno y otro cónyuge y las perspectivas de futuro atendido su edad, estado de salud y sus respectivas formaciones.

Por lo que al no constar en las actuaciones datos objetivos que permitan determinar ahora que en el plazo de quince años la Sra. Zaida dejará de tener necesidad de la pensión compensatoria, sin perjuicio de la facultad que asiste al Sr. Oscar de instar su minoración o extinción si se dieran las causas que para ello prevén el artículo 84.3 y 86, ambos del Código de Familia , procede la estimación de la impugnación.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Sin que tampoco haya lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por la impugnación al haberse estimado la misma.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Oscar y con estimación de la impugnación deducida por Doña Zaida , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Mollet del Vallès en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº. 307/2008 seguido a instancia de Doña Zaida contra Don Oscar , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de a) atribuir el uso de la vivienda familiar al Sr. Oscar hasta la división de la cosa común y con un plazo máximo de tres años y b) dejar sin efecto la limitación temporal acordada respecto a la pensión compensatoria, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.