Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 3/2011 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

5

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 3-A/11

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a once de mayo de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 189

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el Procurador Sr. Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado D. Carlos Pérez Pomares, frente a la parte apelada HOMEY CORPORATION S.A., representada por la Procuradora Sra. Fuentes Tomás, y dirigida por el Letrado D. Juan A. Sánchez Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario nº 1516/09, se dictó en fecha 2 de junio de 2010 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por Dª Pilar Fuentes en nombre y representación de HOMEY CORPORATION, S.A. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representada por D Daniel Dabrowski, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a que cese en la ocupación que ha realizado de parte del local propiedad de la parte actora sin su permiso ni autorización, consistente en la construcción de un cuarto para la ubicación de los contadores de fluido eléctrico y demás cuadros eléctricos, con la obligación de realizar cuantas obras sean necesarias, con la retirada de la instalación en él ubicada y demolición de lo construido, con el objeto de dejar el local en su estado original. Todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 3-A/11, señalándose para votación y fallo el pasado día 10 de mayo de 2011, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, estimatoria de demanda de una mercantil para que la comunidad de propietarios demandada a la que pertenece retirara de un local de su propiedad la instalación de los contadores de electricidad del edificio, interpone el presente recurso de apelación la demandada solicitando su revocación y sustitución por otra de pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Son circunstancias necesarias para abordar la cuestión litigiosa: 1.ª) La planta 8.ª del edificio comunitario, en la que se encuentra el local de la actora y la instalación controvertida, está en el vestíbulo de entrada o zaguán del edificio comunitario, existiendo más plantas tanto por debajo como por encima de ella; y 2.ª) Con anterioridad a este procedimiento se siguió otro sobre acción declarativa de dominio, entre las mismas partes que finalizó por sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 6 de marzo de 2009 declarando que el local controvertido (n.º 24 del edificio, finca registral 32.617 del Registro de la Propiedad n.º 4 de Alicante) es propiedad y sin limitación alguna de la demandante (la misma sociedad anónima que ahora ocupa tal posición), correspondiéndole la posesión del mismo, a cuyo reintegro se condenaba a la comunidad demandada.

TERCERO.- Supuesto lo anterior, el principal motivo del recurso reitera, con cita de los arts. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la excepción de cosa juzgada con el anterior procedimiento, que no puede acogerse en esta segunda instancia por las siguientes consideraciones: 1.ª) Dicha excepción fue desestimada por el Juzgado en el acto de audiencia previa y también el recurso de reposición interpuesto contra tal decisión y frente a tal resolución no se preparó el presente recurso de apelación (folio 408 de las actuaciones), con infracción de lo dispuesto en los arts. 454 y 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como expresamente denuncia la parte apelada en su escrito de oposición; 2.ª) Pese al rechazo de tal excepción, la sentencia de primera instancia considera los efectos de la cosa juzgada con arreglo al art. 222 de la Ley procesal derivados del anterior procedimiento teniendo en cuenta en su fundamentación jurídica tanto su efecto negativo (la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo) como positivo (lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal); y 3.ª) De todas formas, la excepción de cosa juzgada con el efecto de evitar el segundo procedimiento no puede prosperar porque entre el mismo y el anterior no concurre la identidad de objeto necesaria para ello: en el primero, como ya se ha dicho, se ejercitaba una acción declarativa de dominio por ocupación del local de la actora por parte de la comunidad de propietarios, quien además alegó la excepción de prescripción adquisitiva que fue rechazada; en este segundo que nos ocupa se pretende la retirada de la instalación de contadores eléctricos de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal y 348 y siguientes del Código Civil.

CUARTO.- Con carácter subsidiario se combate por la apelante la valoración de las pruebas en relación con la instalación de los contadores de electricidad, que considera no se encuentran ocupando el local de la demandante por la razón de la diferencia de metros existentes y los ocupados; no puede aceptarse tal argumento desde el momento que tal cuestión no fue objeto esencial del pleito y aun admitiendo tal circunstancia acreditada por su prueba pericial, de ella no puede deducirse que el exceso de cabida en el local privativo deba considerarse como elemento común: de un lado, porque la comunidad tiene reconocida la ocupación que se denuncia (lo que además se desprende con la alegación en el anterior proceso de la excepción de prescripción adquisitiva), y de otro, porque como consta en la prueba documental (Catastro, proyecto del edificio y memoria) los distintos componentes de todo el edificio tienen más metros que los que figuran en la escritura de declaración de obra nueva, en la que además hay veintiocho plantas, tres más de las proyectadas.

La actora, por lo tanto, ha cumplido con la obligación impuesta por el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditando la propiedad del local y la instalación en el mismo de los contadores comunitarios, sin que la valoración de las pruebas (documental, pericial y testifical) realizada por la apelante desvirtúe la más ponderada de la Magistrada "a quo" ni revele error en su apreciación debiendo recordarse en este sentido el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993 , 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

QUINTO.- De conformidad con lo anterior y no existiendo motivos para apreciar equivocación en la sentencia de instancia, procede su confirmación por sus propios fundamentos, previa desestimación del recurso, con la imposición de costas prevenida en los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra la sentencia dictada con fecha 26 de julio de 2010 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1.516/2009 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alicante , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3.º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.