Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 55/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00189/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 55/2011

NÚMERO 189

En Oviedo, a dieciséis de Mayo de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta

por Doña Nuria Zamora Pérez, Presidente, Don José Antonio Soto Jove Fernández y Doña María José Pueyo Mateo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 55/2011, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1264/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Oviedo, promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , SITO EN LA CALLE000 números NUM000 y NUM001 , de LUANCO , siendo también apelantes las entidades HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L. y ESDEHOR, S.L. , demandadas ambas en primera instancia, contra DON Isidro y DON Roman , demandados asimismo en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Oviedo dictó Sentencia con fecha catorce de Octubre de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así:

PRIMERO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Pérez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Luanco, frente a las mercantiles "Hona Hogar y Naturaleza, S.L." y "Esdehor, S.L." y

1) Condeno a ambas demandadas a que indemnicen conjunta y solidariamente a la actora en la cantidad de 29.225'9 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

2) Condeno a la entidad Hona Hogar y Naturaleza, S.L. a que indemnice a la demandante en la suma de 65.397'28 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

En todo lo demás, se desestima la demanda y se absuelve a las demandadas del resto de pedimentos contra ella dirigidos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.

SEGUNDO. Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Pérez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Luanco, frente a Don Isidro y absuelvo al demandado de los pedimentos contra él dirigidos en el escrito de demanda.

Se imponen a la actora las costas derivadas de la intervención en el procedimiento de Don Isidro .

TERCERO. Se imponen a Don Isidro las costas procesales derivadas de la intervención en el procedimiento del tercero Don Roman .

Posteriormente con fecha veintiséis de Octubre de dos mil diez se dictó auto, cuya parte dispositiva dice así: Deniego la aclaración solicitada por el Procurador Sr. Álvarez Pérez, en la representación que ostenta en este procedimiento, de la Sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2010 , al no apreciarse la existencia de error, omisión u oscuridad en los términos de la misma y exceder lo interesado de los límites del recurso de aclaración.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante, y por las demandadas HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L. y ESDEHOR, S.L., recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Mayo de dos mil once.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Luanco, Gozón, demanda reclamando de una parte indemnización por 10 defectos constructivos a la promotora, a la constructora y al Arquitecto Superior de la obra y de otra indemnización por incumplimiento de la memoria de calidades a la promotora y tras la traída al proceso del Arquitecto Técnico de la obra la sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión actora determinando probados 9 de los defectos constructivos e imputando la responsabilidad por los mismos a las empresas promotora y constructora y acogiendo en parte la petición por desviaciones respecto a la memoria de calidades dirigida contra la primera de las empresas, decisión recurrida ante esta alzada por la Comunidad actora y por las dos sociedades intervinientes en el proceso constructivo, examinando en primer término el recurso de la Comunidad.

SEGUNDO.- El motivo primero del escrito invoca un error en la aplicación del art. 10 de la Ley Orgánica de la Edificación - LOE- y vulneración de la jurisprudencia interpretadora respecto a la filtración de agua al garaje en la planta sótano segundo -vicio constructivo 8 en el informe pericial aportado por la actora del Sr. Fernando - aceptando la Comunidad la conclusión fáctica de la Juzgadora asentada en dicho informe hasta al punto de que solicitó aclaración de sentencia al considerar un error material el hecho de que sobre dicha conclusión no se imputase responsabilidad solidaria por el vicio al Arquitecto Superior Sr. Isidro , aclaración denegada e imputación que centra el motivo del recurso. A la vista de los informes periciales y fotografías sobre el sótano coincidimos con la Juez en la probanza de filtraciones habituales y no meramente puntuales, ocasionadas por la incorrecta conducción del agua aflorada por el nivel freático hasta el alcantarillado municipal ya que al haberse colocado como sistema de drenaje una canaleta abierta cuando el caudal supera la capacidad de transporte de la canaleta ésta se desborda y se filtra agua hacia las plantas inferiores, acogiendo la Juzgadora el coste de la solución subsanadora propuesta por el Sr. Fernando , canalización del agua recogida por el drenaje mediante tuberías cerradas hasta la conexión al alcantarillado municipal incluyendo arquetas y pozo -f. 230- por lo que la Sala coincide con la apelante en que no nos encontramos ante un mero vicio de ejecución material de la canaleta abierta sino ante la inadecuación de este sistema como método de desagüe que ha de sustituirse por otro con tuberías cerradas, correspondiendo al técnico superior como director del proyecto la determinación de los sistemas constructivos más aun cuando en el apartado 3-3 del estudio geotécnico obrante en el libro del edificio incorporado en soporte informático -f. 26, Tomo II- consta un informe hidrogeológico -pág. 22 del estudio- detectando nivel freático y recomendando como medida preventiva la realización de un drenaje de tipo superficial (zanjas, canalizaciones) totalmente omitido, por lo que estimamos que del defecto contemplado ha de responder el Sr. Isidro en exclusiva pues, como el mismo recurso de la actora señala, a la proyección del sistema de drenaje son ajenas la constructora y promotora demandada, responsabilidad indemnizatoria concretada en 5.500 euros -f. 238 y 247- que se ha de incrementar en los factores de corrección aplicados por la Juzgadora del 19% de gastos generales y beneficio industrial, 8% de honorarios profesionales, 3% de licencia de obras menores y 18% de IVA, total 8.140 euros s.e.u.o.

TERCERO.- Los dos motivos siguientes del recurso denuncian en la sentencia error en la valoración de la prueba al tomar la base de datos Fecea 2007 para el cálculo indemnizatorio y al aplicar como factor corrector por licencia de obras un tipo del 3% y no del 4%, motivos que entendemos han de ser rechazados:

a) Es claro y coherente el criterio expuesto por la Juez en el fundamento quinto de la recurrida para optar por la base de precios Fecea (Fundación Estudios Calidad Edificación de Asturias) frente a la base del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guadalajara pero además el debate sobre las bases lo circunscribe al defecto del sellado de la junta de dilatación pues respecto al contemplado en el anterior fundamento sigue el criterio de cálculo Don. Fernando sugerido en la demanda y respecto a otros se desvía del dictamen de este facultativo y opta por el del Sr. Santos no por razones de precios sino de origen, entidad o imputación de responsabilidad de los vicios.

b) Respecto al tipo de gravamen de la licencia de obras, además de no ser cuestión contradictoriamente debatida en la instancia ex art. 456 L.E.C ., implica una proposición errática y sesgada de la parte cuya petición se apoyaba en el dictamen Don. Fernando , que aplicaba al concepto un tipo del 4'50% y no del 4%, además de no recoger el factor de 8% de honorarios profesionales sí contemplado en el informe Don. Santos y acogido consentidamente por la recurrida.

CUARTO.- A continuación denuncia el recurso error en la valoración de la prueba sobre el origen, responsabilidad y magnitud de los vicios constructivos citados en la demanda desglosando su argumentación que será analizada bajo la premisa de que compete a la parte actora la probanza de los defectos que imputa bajo las reglas de carga y disponibilidad probatoria del art. 217 L.E.C ., pudiendo así considerar:

a) Respecto al vicio de embolsamiento de agua de lluvia en suelo de la terraza posterior de la planta primera insiste la actora que obedece a una carencia de la pendiente necesaria, manteniendo la acción no solo contra la constructora y la promotora sino contra el Arquitecto Superior aunque Don. Fernando manifestó en el plenario que era debido a un defecto de ejecución, defecto que además no resulta acreditado, este perito no midió la pendiente de la terraza señaló que la calculó "por apreciación, por retención de agua, lenguaje del agua", lo que resulta insuficiente para desvirtuar la afirmación de un informe del Sr. Isidro de que la pendiente del 2% es suficiente -f. 171- cuando coincide con el criterio del perito Don. Santos de que la pendiente es correcta, lo que reconduce la problemática al hecho indicado por los dos peritos de que las rejillas de los sumideros se encuentran ligeramente recrecidas respecto a la cota del pavimento.

b) Respecto a las fisuras en paramentos de planta ático discrepa el recurso pero no contradice argumentalmente la motivación de la Juzgadora, tratarse de fisuras estéticas de poca entidad sin recálculo alguno que contradiga el del proyecto del Sr. Isidro que prevé una sobrecarga de uso de 500 Kg./m2 para las bancadas para equipos de condensación de frío y aire acondicionado luego instalados por la entidad Supercor, no existiendo base pues para imponer la colocación de estos equipos sobre una estructura auxiliar a ejecutar cuando además Don. Santos precisó que la previsión del proyecto de obra sobre descarga se respetó e incluso se incremento

c) y d) En estos apartados la Comunidad incide en que los sombreretes de las chimeneas de ventilación no están un metro por encima de la maquinaria próxima lo que en ciertas condiciones de viento dificulta la labor extractora de las chimeneas y en que el agua se embalsa alrededor de los cuartos de instalaciones de la cubierta, ahora bien que dicha maquinaria esté ubicada excesivamente próxima a las chimeneas o que no se haya situado sobre bancada flotante para facilitar la escorrentía del agua no debe ser imputado a los demandados toda vez que, como destacó la Juzgadora, dicha maquinaria fue instalada por uno de los comuneros del inmueble, la entidad Supercor, una vez concluida la construcción del edificio, con arreglo a proyecto específico del Ingeniero D. Everardo indicador del punto y modo de ubicación de la maquinaria y objeto de particular expediente autorizante ante el Ayuntamiento de Gozón -f. 240 a 284, T. II.

e) Respecto a la filtración de agua desde calle posterior

el informe Don. Fernando englobó sin individualizar cuantitativamente la construcción de una acera con contrapendiente y otras actuaciones de reparación de meros defectos de ejecución, fijando la Juez la indemnización a partir de la valoración de éstas por Don. Santos , criterio que ha de mantenerse toda vez que no obstante la invocación por el recurso de la documentación del libro del edificio no encontramos base para hacer responsables a los demandados de la carencia de acera con contrapendiente en una calle de titularidad municipal.

QUINTO.- El motivo último del recurso de la actora denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento de la memoria de calidades, tanto respecto al material de la fachada como al de las escaleras bajo estas referencias:

a) La Juez a quo reconoció la inobservancia de la memoria respecto al primero de ellos pues en fachada se preveía ladrillo de cara vista de color azul y se colocaron paneles de aluminio de color azul, pero rechazó la petición indemnizatoria de la actora basada en una labor de desmontaje de los paneles y colocación de plaquetas de ladrillo de color azul, no ladrillo convencional, valorada antes de factores correctores en 42.750 euros -f. 249 y 250- fundamentando que el cambio a paneles de aluminio no integra el incumplimiento contractual imputado toda vez que su trascendencia es mínima, ya que la fachada no iba a ser solo de ladrillo de cara vista azul sino también de piedra caliza blanca, siendo la práctica totalidad de la fachada de esta piedra por lo que no hay merma estética ni ha quedado probado que el cambio de material suponga detrimento alguno ni de la calidad ni de sus prestaciones, desprendiéndose además de las facturas aportadas con la contestación como documentos 2 a 5 -f. 62 T. II- (se deduce que es mero error de la redacción indicar que son documentos de la demanda) que la solución finalmente llevada a cabo tiene un coste superior a la inicialmente prevista. Sobre esta cuestión de cual de los materiales tiene un coste superior no se ha realizado informe pericial en el proceso y contamos con las referencias opuestas y unilaterales de la promotora en su contestación -f. 51 y 52 T. II- y de la actora ya en su recurso, resultando a criterio de la Sala insuficientes las facturas aludidas por la Juez -f. 62, 65- para sentar una conclusión indubitada al desconocer ya de plano cuantas unidades se necesitarían de cada material, pero lo cierto es que por ello mismo, no queda acreditado que la previsión de la memoria fuese más cara que la solución adoptada -aunque tampoco lo opuesto- y a ello se une que el recurso no contradice la motivación referente a la nula incidencia estética del cambio en el conjunto de la fachada para incidir en que según las instrucciones del libro del edificio de uso y mantenimiento las fachadas de ladrillo vista no necesitan mantenimiento especial pero sí las de paneles de aluminio, transcribiendo el apartado sobre conservación de las paneles pero omitiendo el del ladrillo visto ya que la instrucciones antedichas consignan respecto a este material -pág. 188 documentación básica- que "se revisará estado fachada cada 5 años como máximo. Se deben reponer piezas rotas. Si se observasen grietas, asentamiento o humedades se consultará con técnico competente", resultando así que el recurso no desvirtúa la ponderada argumentación de la sentencia que no quiebra por la existencia de abolladuras apreciadas en las fotografías sobre los paneles de aluminio del informe Don. Fernando - f. 209- pues estaríamos, en su caso, ante defectos puntuales en el suministro o colocación ajenos a la desviación respecto a la memoria de calidades formulada como causa petendi de la pretensión indemnizatoria.

b) Con relación al material de escaleras la Juez acogió la indemnización derivada de haberse colocado en su solado, terrazo de china "media" (informe Don. Fernando , f. 248) o china "fina" (Sentencia) en vez del mármol previsto en la memoria pero denegó extender la compensación por el hecho de que el solado de distribuidores de planta del edificio cuenta con tarima sintética imitación madera en lugar de mármol, reduciendo la petición global por los solados de escaleras y de distribuidores de planta de 100.611'20 euros a 65.397'28 euros, discutiendo la actora la moderación asentada por la Juez en el hecho de que la memoria de calidades unida como documento 8 de la demanda consigna estrictamente "escalera: suelos y peldaños en mármol" alegando que se trata de un documento de una sola hoja, obviando la parte que el mismo es la base de su acción sobre este extremo y que de él no se extrae otra referencia al material de mármol que la concerniente en particular a suelos y peldaños de las esclareas, no de otras zonas comunes de tránsito, la inclusión del apartado de escaleras entre el de portal y el de interior de viviendas no permite extrapolar el contenido de aquél a pasillos distribuidores de las plantas y no nos encontramos ante un supuesto de oscuridad vulneradora de la protección que otorgan a los consumidores normas como el R.D. 515/89 o el R.D.L. 1/2007 de la L.G.D.C.U. al regular la documentación a entregar en las compraventas de viviendas sino ante una cláusula de la memoria sintéticamente clara, material de mármol en suelos y peldaños de escaleras.

SEXTO.- Los recursos de la constructora Esdehor y de la promotora Hona comparten los siete primeros motivos impugnando las decisiones de la recurrida sobre defectos constructivos, añadiendo el recurso de la promotora otro motivo concerniente al incumplimiento contractual por cambio de calidades en la escalera, examinando por ello conjuntamente los apartados concernientes a las deficiencias de ejecución respecto a las que se aduce un error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 16 y 17 de la L.O.E . por falta de daños materiales que no se puede compartir respecto a seis de los motivos, así aunque no se reclamen humedades por embalsamiento de agua en la terraza posterior de la planta primera y ésta no sea transitable los dos peritos confirman la retención de agua en las proximidades de los sumideros, inadecuado y potencial origen de futuras humedades, del mismo modo que coinciden en la degradación de la junta de sellado que divide longitudinalmente la terraza posterior y en la necesidad de su reparación fijada en la recurrida en la moderada suma de 451 euros propuesta por Don Santos , siendo un error material evidente intranscendente y fácilmente subsanable el hecho de que al concretar las indemnizaciones el fundamento quinto de la recurrida ubicase las fisuras de paramentos en planta sótano, cuando los dos informes periciales y el fundamento cuarto de la resolución los ubicaban en la planta ático, pero confirmando también Don. Santos las fisuras con relevancia estética del mismo modo que no negó y sí cuantificó el descuelgue de hojas de 20 puertas resistentes al fuego sin que la mera presencia de cuñas en las fotografías de algunas de las puertas aportadas por Esdehor permitan vincular el problema ni con las cuñas ni la colocación de éstas con la comunidad actora -f. 23-26, T. II- mientras que la indemnización por filtraciones desde la calle posterior se ajustó a la cuantificación Don. Santos sobre irregularidades menores de ejecución ajenas a la ausencia de acera con contrapendiente y la carencia de señalización en las puertas de cristal de los portales constituye un claro defecto de acabado en cuya escasa cuantificación coincidieron los peritos, habiendo ya expuesto en el fundamento segundo de la presente resolución que cabe estimar probada la filtración de agua al garaje en la planta sótano segundo, si bien el defecto se enmarca en el ámbito de responsabilidad del Arquitecto Superior acogiendo sobre este vicio los recursos de las empresas aunque por motivo desarrollado no en los mismos sino en el recurso de la Comunidad actora.

SÉPTIMO.- El recurso de la promotora Hona cuestiona la indemnización por cambio de calidades en las escaleras del inmueble bajo diferentes referencias que han de decaer:

a) Ninguna vulneración del art. 217 L.E.C . concurre por tomar como eje decisorio una hoja de memoria de calidades aportada expresamente como documento 8 de la demanda, no impugnado ni contradicho por dato en contrario respecto a otras calidades de la obra cuya probanza hubiese sido fácilmente disponible para la promotora y ajustándose como se consideró en el fundamento 5-b la conclusión de la Juez sobre la memoria en este extremo a su contenido y redacción en relación a las normas interpretativas de los contratos.

b) Ninguna incongruencia presenta la fundamentación de la recurrida al exponer que el cambio en el material de la fachada no tiene relevancia desde perspectiva de cumplimiento prestacional esencial y sí el cambio de material en las escaleras, pues además de reseñar que desde un punto de vista estético es notorio que las características de mármol y de terrazo no pueden tenerse por equivalentes destaca que las facturas obrantes evidencian que el precio del mármol es superior al de terrazo, diferencia que en este caso sí aparece documentalmente perceptible -f. 66-69, T. II.

c) La actora reclamó por colocación de materiales diferentes al mármol en el solado de distribuidores de planta y en escaleras 100.611'20 euros en base al informe Don. Fernando , por lo que sí la promotora entendía que la superficie de la caja de escaleras ocupaba un 12% del total de la estimada afectada por la demandante debería haberlo planteado en su contestación y practicar prueba al respecto, no siendo admisible que introduzca la cuestión novedosamente en la alzada vulnerando el ámbito del recurso de apelación definido en el art. 456 L.E.C . a partir además de mera manifestación unilateral.

d) La Sentencia no concurre en ningún error al reducir la indemnización por la ausencia de mármol en escaleras, pues aunque consigna que estima procedente indemnizar con una rebaja "del" 65%, es directamente inferible que pretendía decir que indemnizaba "en" el 65% del coste de subsanación valorado por el perito en 100.611'20 euros, pues concede exactamente el 65% de esta suma, 65.397'28 euros.

OCTAVO.- Se traduce todo lo expuesto en una estimación parcial de los recursos de apelación excluyentes de costas de su trámite ex art. 398 L.E.C ., conllevando la del recurso de la comunidad actora un acogimiento parcial de su demanda en lo concerniente a la pretensión dirigida contra el Sr. Isidro que de conformidad al art. 394 exige dejar sin efecto la imposición por la recurrida a la parte demandante de las costas de este codemandado en la primera instancia.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , SITO EN LA CALLE000 números NUM000 y NUM001 , de LUANCO y por las entidades HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L. y ESDEHOR, S.L., revocamos parcialmente la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Oviedo con fecha catorce de Octubre de dos mil diez , en los siguientes extremos:

Se reduce a 21.085'9 euros la condena solidaria de las entidades Esdehor S.L. y Hona Hogar y Naturaleza S.L., suma que devengará el interés del art. 576 desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se condena a D. Isidro a indemnizar a la Comunidad demandante en la suma de 8.140 euros que devengará el interés del art. 576 L.E.C . desde la fecha de la presente resolución.

Se deja sin efecto la imposición a la Comunidad demandante de las costas procesales del Sr. Isidro en la primera instancia.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia sin imposición de costas de la fase de apelación.

Devuélvanse a las partes apelantes los depósitos constituidos para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.