Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 32/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00189/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA

ROLLO DE APELACION Nº 32/11

SENTENCIA Nº 189/11

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS :

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

En Palma de Mallorca, a veintiséis de mayo de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos sobre modificación de medidas definitivas sobre guarda, custodia y alimentos , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma , bajo el nº 592 /2010, Rollo de Sala nº 32/2011 , entre partes, de una como demandante-apelante don Camilo , representada por el Procurador Sra. De España Rosselló , y de otra, como demandada-apelada doña Marina , representada por el Procurador Sra. Mas Tous , asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Valls Puigcercós y Sra. Barea Martín. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 29.10.2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña Maria Ana de España Rosselló, actuando en nombre y representación de Don Camilo frente a Doña Marina , debo declarar y declaro NO haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de guarda y custodia dictada por este mismo Juzgado en fecha 17 de Octubre de 2007 (MHC 723/2007 ).

Se condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda en ejercicio de acción de modificación de medidas sobre guarda, custodia y alimentos, instada por el señor Camilo considerando que no se había producido alteración denunciada en la demanda pretendiéndose en realidad la revisión de una sentencia firme.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el actor interesando su revocación y la estimación de su demanda alegando: que en su caso se ha producido una alteración sustancial en sus ingresos del 50% y que él no estuvo presente en el anterior juicio donde se fijó una pensión, ya desproporcionada, en relación a lo que podía pagar, siendo así que en la actualidad gana menos; que ya ha sido condenado penalmente por impago de pensiones y si se confirma la pena y tiene que ingresar en prisión mucho menos podrá pagar la pensión, interesando sea reducida la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor a la suma de 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales -artículos 90 y 91 Cc y 775 Lec- debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora como ajena a dicho litigante, es decir, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, los pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.

También ha de precisarse que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que, además de sobrevenida, debe ser sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, por lo que excluye las meras alteracionesde carácter temporal, episódico o coyuntural.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la sentencia cuya modificación se insta estableció una pensión de alimentos para el hijo menor de los litigantes, Aaron, nacido el día 22 de mayo de 1995, a satisfacer por el padre de 420 euros al mes.

El padre pretender modificar dicha pensión reduciéndola hasta la cantidad de 200 euros mensuales.

Basa su pretensión en que las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la citada medida han variado, ya que al tiempo de dictarse la sentencia trabajaba y percibía un salario neto de 1500 euros al mes.

Que desde el año 2007 solamente trabaja los veranos y cuando no trabaja ni tiene paro, cobra un subsidio de ayuda familiar de 420 €. Que este mes ha empezado a trabajar y tiene una nomina de 1050 € con un contrato que finaliza el 15 de septiembre próximo.

Lo cierto es que en el acto de interrogatorio reconoció que no tuvo contactos con su hijo de forma regular salvo en año 2008 y dos meses antes de la presentación de la demanda modificación medidas. También admitió, que tuvo trabajos de temporada y en que en octubre de 2007, cuando se dicto la sentencia, estaba en el paro, no sabía si tenía desempleo o la ayuda familiar. Que la cuenta que tiene en Citibank es solo para su tarjeta donde su padre le ingreso 10.000€ para cubrir los gastos de la tarjeta.

Ateniéndonos a sus propias declaraciones en juicio vemos que su situación económica no se ha modificado, y en todo caso no se ha modificado de forma sustancial, pues si no trabajaba cuando se fijo la pensión de alimentos y si lo hace cuando presenta la demanda que nos ocupa, su situación económica no se ha modificado de forma que permita la rebaja de la pensión alimenticia del hijo. Si nos fijamos en la fecha de terminación de su contrato de trabajo, el actor pasaría a la situación de paro, esto es a la misma situación que existía cuando se dicto la sentencia que se pretende modificar.

Cierto que dicha sentencia se dictó en rebeldía del hoy actor, pero en rebeldía voluntaria, según dicha resolución judicial, y la misma devino firme al no haber sido recurrida, razón por la que entendemos que falta a la verdad el recurrente cuando manifiesta sin apoyo probatoria alguno que no se le notifico la demanda por lo que no pudo luchar para que la pensión fuera proporcionada a sus ingresos y gastos.

La prueba practicada en las actuaciones no es concluyente para acceder a la reducción pretendida, con base a los hechos alegados como sobrevenidos.

La sentencia penal que condena al actor por impago de la pensión de alimentos no es firme, pero en ella se refleja que no ha pagado los alimentos de su hijo no porque no pueda, sino porque no quiere, pues disponía de ingresos para ello.

La criminalización de las conductas de impago no alcanza a las que se producen por carencia de ingresos económicos, por lo que las manifestaciones del recurrente carecen de trascendencia para el fin pretendido de disminución de la cantidad a pagar como pensión de alimentos.

Lo que en realidad pretende el actor recurrente es, como acertadamente señala la sentencia recurrida, la revisión de la sentencia firme que estableció la pensión compensatoria y ello no resulta atendible. No es el momento de examinar si la pensión de alimentos se ajusta a los parámetros del art 145 del cc, eso ya se realizo en el proceso judicial que la estableció. Ahora estamos en un proceso de modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias y, como decimos el actor no ha cumplido con la carga probatoria que le impone el art217 de la lec para el éxito de la acción, deduciéndose, por el contrario, de lo actuado que dicha alteración no ha tenido lugar.

CUARTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. De España Rosselló, en nombre y representación de don Camilo , contra la sentencia de fecha 29.10.2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en los autos Juicio de modificación de medidas nº 592/10, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.