Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 174/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 174/11

Autos: Divorcio Contencioso 760/10

Juzgado: 1ª Instancia nº 1 de Almagro

SENTENCIA Nº 189

Iltmos. Sres.

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACÓN

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

Dª ENCARNACIÓN LUQUE LOPEZ

CIUDAD REAL, a veintisiete de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 760/2010,

procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de ALMAGRO, a los que ha correspondido el Rollo 174/2011, en los que aparece como parte

apelante, el demandado D. Javier , representado por el Procurador de los Tribunales, Dª EVA MARIA SANTOS ALVAREZ,

asistido por el Letrado D. MANUEL ANGEL TERRIZA ANDARIAS, y como parte apelada, la demandante Dª María Teresa , representado por el

Procurador de los Tribunales, Dª MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CALZADO ALDARIA, siendo Magistrado

Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MORENO CARDOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almagro, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 28 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO:Que estimando parciamente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Isabel Gómez Portillo, en nombre y representación de Dª María Teresa , contra D. Javier , representado por la Procuradora Dª Aurelia Ginés González, debo declarar y declaro el divorcio de ambos cónyuges, con revocación de todos los poderes que hayan podido otorgarse entre ambos, estableciéndose las siguientes medidas definitivas:

1º.- Atribución el uso y disfrute del domicilio conyugal alternativamente, por semestres, a ambos cónyuges, fijándose como día inicial el día primero del mes siguiente al que adquiera firmeza la sentencia, comenzando el primer periodo semestral por el esposo.

2º.- Se fija a favor de Dª María Teresa , una pensión del 50% de la pensión que perciba el demandado D. Javier , que en esos momentos asciende a la cuantía de 696 €, que deberá sufragar éste, actualizándose ésta anualmente conforme al incremento del I.P.C. con efectos de 1 de enero de cada año.

3.- Se declara la disolución del régimen económico ganancial.

No procede un especial pronunciamiento sobre las costas de este juicio.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente la sentencia estimatoria del divorcio instado por Dª María Teresa contra D. Javier , se alza este último en apelación para combatir exclusivamente el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar que se establece con carácter semestral para cada cónyuge. Se alega que ha habido errónea valoración de la prueba ya que, esencialmente, la demandante vive con una hija en tanto que el ahora recurrente no cuenta con esa posibilidad, ello además de ser privativa del mismo la vivienda; y, con tal apreciación, se ha producido una infracción del art. 96 párrafo 3º del CC . Por la parte contraria/apelada se hace expresa oposición al recurso.

SEGUNDO .- En la resolución de este recurso se ha de tener en cuenta lo probado y no discutido en orden a las circunstancias concretas que se dan respecto al domicilio que fue el conyugal. De un lado, que la vivienda es privativa, es decir, no se hallaría justificado mantenerse en la posesión hasta que se produjera la liquidación de la sociedad legal, que fue de gananciales, entre los litigantes. De otro, que se ha evidenciado que la exmujer no sólo no la ocupa sino que no lo puede hacer viviendo sola en la misma como pone de relieve el hecho de que se haya ido a vivir con una hija. Coyuntura esta última que no se da en el caso del apelante por lo que éste habría de buscar vivienda en el periodo semestral que no le corresponde, según la sentencia del Juzgado, lo que tampoco se ha acreditado que ello sea posible con arreglo a su capacidad económica.

TERCERO .- Considerado lo anterior, la interpretación acorde del art. 96 párrafos tercero y cuarto Código Civil , lleva a la Sala a estimar que en el caso concreto el cónyuge más necesitado de protección es precisamente el titular del derecho de la vivienda y en ese sentido ha de acordarse en esta alzada, acogiendo el recurso.

CUARTO. - Por lo que antecede procede acoger el recurso de apelación sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del mismo conforme el art. 398.2º LEC .

QUINTO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad,

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª MARIA AURELIA GINES GONZALEZ, en nombre y representación de D. Javier , contra la sentencia de 28 Octubre 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Almagro, en procedimiento de Divorcio 760/10 , la que REVOCAMOS en el único sentido de atribuir el uso exclusivo de la vivienda que fuera domicilio conyugal al recurrente. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, el extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de presentarse en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, cumpliendo las exigencias previstas en el art. 479.4 de dicho texto legal. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.