Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 182/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 182/2011

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 724/2009

Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 189/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, seis de mayo de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 182/2011, en el que ha sido parte apelante D. Braulio , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. JOAN FARRES GIBERT; y como parte apelada que impugna la sentencia de primera instancia Dª. Marí Juana , representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA y dirigida por el Letrado D. Diego Muñoz Mañe; habiendo sido también aprte apelada el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 724/2009, seguidos a instancias de Dª. Marí Juana , representado por el Procurador D. Miquel Jornet Bes y bajo la dirección del Letrado D. Diego Muñoz Mañé, contra D. Braulio , representado por la Procuradora Dª. Anna Mª Maestro Genover, bajo la dirección del Letrado D. Joan Farrés Gubert, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando en parte la demanda promovida por el Procurador Sr. Miquel Jornet en nombre y representación de Marí Juana contra Braulio representado en autos por la Procuradora Sra. Anna Maestro. Se declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraido por Marí Juana y Braulio . Se acuerdan las siguientes medidas:

*-La guarda y custodia de los hijos menores Gaia y Joan será atribuida a la madre, Doña. Marí Juana .

*-La patria potestad de los menores será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

*-Régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores con el progenitor no custodio. Procede establece el régimen de visitas a favor del padre que será el siguiente: fines de semana alternos desde las diecisiete horas del viernes u hora de salida del colegio hasta las nueve horas del lunes siguiente, debiendo recoger y llevar el Sr. Braulio a los mismos al centro escolar. Si mismo se establece un dia intersemanal que a falta de acuerdo será el miércoles, debièndolo recoger a los menores el Sr. Braulio a las 17 horas u hora de salida del colegio hasta el dia siguiente a las nueve horas, debiéndolos recoger y reintegrar como hemos señalado en el centro escolar. Por lo que respecta a las vacaciones de navidad, Semana Santa como de verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo, a falta de acuerdo, los años impares la Sra. Marí Juana y los pares el Sr. Braulio , que mitad permanecerán los menores en su compañía.

*-Contribución a los gastos de manutención de los hijos, el padre Sr. Braulio abonará a la madre en conceptos de pensión de alimentos, la cantiad de 800 euros mensuales, para cada uno de los hijos, debiéndose ingresar dicha cantidad los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta que la madre que señale al efecto. Dicha cantidad será actualizable anualmente en la misma proporción que varíe el IPC que fije anualmente el INE.

*-El padre deberá abonar el 85% de los gastos extraordinarios que generen los menores y la madre el 15%.

*-La atribución del uso del domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Llafranc para los menores y el progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia, es decir, la madre.

*-En concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Marí Juana procede establece la cantidad de 1500 euros mensuales y por un periodo de dos años, a cargo del Sr. Braulio .

*-En concepto de compensación económica del art. 41 del Codi de Familia se reconoce el derecho a Doña. Marí Juana de recibir del Sr. Braulio la cesión de tres bienes inmuebles de su propiedad.

*-No procede la concesión de Litisexpensas a la parte solicitante.

Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad"; habiendose dicatdo auto aclaratoria de fecha 13/10/2010, que en su parte dipositiva dice:" SE ACUERDA suplir la omisión de la sentencia en lo referente a la concreción del importe de la compensación económica del art. 41 del Codi de Familia, el cual no es otro, que los tres bienes inmuebles propiedad exclusiva del Sr Braulio , los cuales se corresponden con las fincas registrales números NUM001 (tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 ), NUM005 (tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 ) y NUM009 (tomo NUM010 , libro NUM011 , folio NUM012 ) inscritas en el Registro de la Propiedad de Palafrugell, siendo estas las tres fincas rústicas que son propiedad exclusiva de Braulio , las que deben ser cedidas en concepto de compensación económica del art. 41 del Codi de Familia. En el fallo de la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 debe hacerse constar la referencia en el concepto de compensación económica del art. 41 del Codi de Familia, en el sentido siguiente:

En concepto de compensación económica del art. 41 del Codi de Familia se reconoce el derecho a Doña Marí Juana de recibir del Sr Braulio la cesión de tras bienes inmuebles de su propiedad los cuales se corresponden con las fincas registrales números NUM001 (tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 ), NUM005 (tomo NUM006 , libro NUM007 , NUM008 ) y NUM009 (tomo NUM010 , libro NUM011 , folio NUM012 ) inscritas en el Registro de la Propiedad de Palafrugell, siendo estas las tres fincas rústicas que son propiedad exclusiva de Braulio , las que deben ser cedidas en concepto de compensación económica del art. 41 del Codi de Familia".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 01/09/2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo lo que no contradiga de manera expresa lo que se dispone en esta resolución.

PRIMERO.- Dictada Sentencia en proceso de divorcio contencioso, ambos litigantes impugnan lo resuelto, mientras que el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de lo resuelto.

Están contestes las partes en que contrajeron matrimonio en Calella de Palafrugell el día 14 Junio 1996 y que fruto del mismo lo son los dos hijos Gala y Joan nacidos respectivamente, el 12 Noviembre de 1997 y 6 Abril 2000, por lo que cuentan en la actualidad con 14 años y 11 años respectivamente. El domicilio conyugal se halla ubicado en la localidad de Llafranc estando registrado a favor de la madre del esposo, y siendo el régimen económico matrimonial el de separación de bienes dada la común vecindad civil catalana de ambos.

La Sentencia que se impugna y que se trae a consideración de esta Sala concluye en la estimación parcial de la demanda interpuesta por la esposa Dª Marí Juana de modo que se acuerdan las siguientes medidas:

A) La guarda y custodia se atribuye a la madre, con patria potestad compartida y con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde las 17 h del viernes u hora de salida del colegio hasta las 09h del lunes siguiente debiendo el padre recoger y llevar a los hijos al respectivo centro escolar. Se establece el miércoles, salvo acuerdo en contrario, para que el padre tenga a sus hijos desde las 17 horas hasta las 09 h del siguiente día. Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano

B) Se estable una pensión por alimentos a cargo del padre de 800 € mensuales para cada uno de los hijos.

C) El padre deberá abonar el 85% de los gastos extraordinarios que generen los menores, siendo el 15% restante a cargo de la madre.

D) Se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y el progenitor custodio.

E) Se fija en 1500€ mensuales la pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, con limitación de dos años.

F) En concepto de compensación económica del art. 41 CF se reconoce a la esposa la cesión de tres bienes inmuebles.

Los recursos que formulan las partes, discrepan en los siguientes aspectos: a) Compensación del art. 41 CF y b) Pensión compensatoria a favor de la esposa. Por el contrario difieren en los siguientes extremos:

La demandante y esposa solicita un aumento de la pensión alimenticia, mientras que el demandado y esposo discute la partida relativa a los gastos extraordinarios y la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.

En conclusión, los recursos reproducen íntegramente las mismas pretensiones mantenidas en la primera instancia y se fundan en los mismos argumentos ya esgrimidos y valorados por la Juzgadora "a quo".

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la Sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

El esposo y padre discrepa de la atribución a la madre de la guarda y custodia y solicita, tal y como hiciera en la primera instancia, la guardia y custodia compartida.

Debe tenerse en cuenta que, tal como ha dicho esta Sala en diversas sentencias, la guarda y custodia compartida es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la mas frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de la menor, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

Pese a las alegaciones de la recurrente, no puede soslayarse tampoco en este caso, la doctrina constante de esta Sala, que es muy clara y precisa. Tratándose de hijos menores la obligación del progenitor no custodio a contribuir a su manutención y sustento -en sentido amplio- jamás puede ser obviada; esto es, es ineludible, cualquiera que sea la circunstancia sociológica o económica por la que atraviese dicho progenitor no custodio.

En la solución que debe darse al régimen de guarda y custodia, de menores que se ven abocados a una crisis matrimonial de sus progenitores, sabido es que el Juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda en el caso concreto. Deben ponderarse, entre otras, las circunstancias de carácter objetivo para acordar la modalidad de custodia mas adecuada a la menor en concreto. Así, deben analizarse la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a la hija; el aseguramiento de la estabilidad de la menor en relación con la situación precedente, procurando la continuidad en el entorno; las relaciones con la familia extensa, el colegio, los amigos o la ciudad o barrio; cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad y el rol de dedicación a la hija de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación, entre otros factores.

Sobre dicha institución tiene declarado la jurisprudencia del TSJC, entre otras en las SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 24/2009, de 25 de junio , 9/2010, de 3 de marzo , 10 /2010, de 8 de marzo y 108/2010 de 20 de diciembre de, "que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente."

Tiene, asimismo declarado el mismo TSJC en las SSTSJC 9 /2010, de 3 de marzo y 10/2010, de 8 de marzo y 108/2010 de 20 de diciembre , "que el interés del menor, por tratarse de un concepto indeterminado y no establecer nuestra legislación pautas uniformes y generales -no se encuentra entre aquéllas de derecho comparado que ofrecen lista de criterios referenciales para su identificación- habrá de valorarse en cada caso sobre la prueba practicada en los autos, dando preferencia a los acuerdos de los progenitores siempre que sean respetuosos con el interés de los hijos y atendiendo, a falta de acuerdo, a las relaciones interparentales y valoración de sus capacidades, sin perjuicio de considerar la voluntad del menor cuando contiene suficiente uso de razón". Asimismo, también tiene declarado, dicho alto tribunal catalán, "que la guarda y custodia compartida no es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos - SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 24/2009, de 25 de junio , sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implementación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF ), teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras circunstancias similares, teniendo siempre presente el preferente interés de los menores."

TERCERO.- La Sentencia se inclina por la guarda y custodia a favor de la madre, en lo informado por los servicios de Asesoramiento Técnico de la Generalitat, en orden a no ser conveniente el cambio del "status quo" que mantienen los hijos, razones que son válidas, también para el Ministerio Fiscal, para no dar lugar a la guarda y custodia compartida. Debe traerse a colación el hecho de que la madre no tiene obligaciones profesionales, a diferencia del padre, lo que le permite una mayor dedicación temporal a los mismos.

La Sentencia, pues, concluye en la conveniencia de la atribución de la guardia y custodia en exclusiva a la madre por considerar que se viene desarrollando de forma satisfactoria respecto de los dos hijos, dando, de este modo, continuidad a la organización familiar constante matrimonio. La meritada conclusión trae causa, de lo declarado por ambos progenitores y del informe del ETAC.

Un sucedáneo de dicho sistema es la llamada guarda y custodia alternativa o rotatoria que no es aconsejable desde el punto de vista de la preservación del interés superior de los menores.

Pues bien, a juicio de la Sala, en el caso que nos ocupa no se ha acreditado que se cumplan la mayor parte de los criterios expuestos.

El recurso del padre cuestiona las conclusiones de la Sentencia y omite la situación de conflicto y grado de discrepancia de los progenitores, con falta de comunicación entre ambos, buena prueba de ello es, la afirmación del recurso, en orden a que la convivencia "es correcta", cuando debería de ser normal y cordial para dar lugar a la pretensión de custodia compartida. Sin embargo toda la argumentación del recurso, hace supuesto de la cuestión, parte de unas premisas en absoluto acreditadas y prescinde los informes técnicos y de las exploraciones de los menores.

De los informes obrantes en autos se observa que ha sido la madre la que ha tenido una relación mas directa con sus hijos, no sólo en el centro escolar (documentos 5 a 18 de la demanda y conclusiones alcanzadas en el proceso de medidas provisionales en el que el padre reconoció dicho extremo) sino también de las declaraciones e interrogatorios rendidos en la primera instancia. Es contundente lo declarado por el SATAF en su informe de 5 Mayo 2010 en el que concluye en lo aconsejable de la guarda y custodia a la madre dada la organización tradicional desarrollada a lo largo de la convivencia donde ha tenido un especial protagonismo la madre.

Corolario de lo expuesto, es que, las circunstancias concurrentes en el caso aconsejan la confirmación de lo resuelto y optarse por un sistema monoparental con el régimen generoso de visitas concedido y por todo ello, esta Sala considera que debe desestimarse la petición planteada por el recurrente, confirmando la sentencia recurrida, en la medida en que el interés de ambos menores así lo aconsejan, tal y como sostiene, asimismo, el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Pensión alimenticia.

Como mantuvo esta misma Sala en su anterior S de 16.12.2010 (R. 451/10), "en cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, es necesario decir que uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 143 del Código de Familia , obligación que persiste más allá incluso de la subsistencia de la patria potestad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 113.2 del mismo Código. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 259 y siguientes del Código de Familia en los casos de necesidad y mayoría de edad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación legal del artículo 76.1 , c) del mismo Texto Legal, en supuestos de menores de edad.

Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de cargas familiares, porque supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 143 del Código de Familia se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas matrimoniales, pues así lo dispone el propio legislador. Intentando precisar mas los conceptos, puede decirse que los "alimentos" a que alude el artículo 76.1 ,c) guardan relación con la obligación de "alimentos" del artículo 143 del Código de Familia , y no con los alimentos de los artículos 259 y siguientes. Es decir, los alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de "mantenimiento", cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en cambio, "alimentos entre parientes", cuya etiología y fundamento son distintos. Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos deben seguir teniendo, siempre atendiendo a las circunstancias inherentes a toda separación o divorcio, las mismas condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis a fin de poder satisfacer todas las necesidades, no sólo alimenticias "strictu sensu", para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenia cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia de 8 de marzo de 1999 )."

También esta Sala en S de 19 de febrero de 2.003 dijo que "Si bien es cierto que en la determinación de los alimentos, se habrán de tener en cuenta las necesidades del alimentista y las posibilidades de los obligados a prestar alimentos, cuando se trata de hijos menores de edad, este criterio es relativo, ya que las necesidades mas elementales (alimentación, educación, vestido, vivienda, etc.) de los hijos menores han de ser siempre garantizados, incluso a toda costa de las propias necesidades de los padres".

En atención a lo dicho, en el momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá partirse de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban aquellos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Y sobre ello, esta Sala, de forma reiterada, viene diciendo que las necesidades básicas de un niño menor de edad serían de unos 300 euros mensuales, teniendo en cuenta que realice sus estudios en un colegio público y que la sanidad la tenga cubierta por la Seguridad Social y no se demuestren gastos especiales.

QUINTO.- En el presente caso se trata de dos hijos que tiene 14 u 11 años de edad en la actualidad, sin que se alegue ni se acredite cuales son realmente sus necesidades, excepción hecha de un pretendido nivel de vida por el que la esposa solicita 3.000 € mensuales. Por su parte la esposa cuenta con 47 años de edad en la actualidad en tanto que nacida el 19.10.1963.

En actuaciones han resultado acreditados unos gastos comunes del orden de 1500€ mensuales, que se obtienen de los siguientes extremos:

130 € por gastos de educación, 130€ de actividades extraescolares, 100€ por mutua, unos 300€ de alimentación, unos 200€ por vestido y unos 600€ por variados conceptos como podrían ser traslados y otros suministros. Debe recordarse que los hijos acuden a colegio público, y respecto a actividades extraescolares practican básquet y "Fanky" en un gimnasio. A ello no empece el que, en determinadas ocasiones, pudiera haber viajado con sus padres y haber practicado otro tipo de actividades, o también haber utilizado vehículos tipo "quads" y haber tenido determinados regales en ocasiones especiales como la festividad de Reyes, pero ello ni es de obligado cumplimiento ni supone unos gastos necesarios. De este modo el padre reconoció que daba a su esposa una suma de 1700€ mensuales para gastos comunes, mas lo que puede suponer los recibos domiciliados, por lo que el Ministerio Fiscal entendió que con la suma de 800€ por hijo se atendían, perfectamente, los gastos realmente necesarios de los menores dada su edad y la Sala se inclina por mantener dicha suma, por considerarla acorde a las reales necesidades de aquellos y a las posibilidades del padre, sin olvidar que los alimentos es un deber común de ambos progenitores derivada de sus obligaciones paterno-filiales que deben repartirse en proporción al caudal de cada uno y a las necesidades realmente acreditadas, prescindiendo de suposiciones o meras conjeturas.

La pretensión del recurso interpuesto por la madre en orden a conceder a cada hijo 1500€ mensuales, se antoja desorbitada y desprovista de prueba seria y es por ello, que siguiendo la tesis del Ministerio Fiscal, debe confirmarse lo resuelto en la primera instancia, en atención a las reales necesidades de los hijos menores de edad, y a las posibilidades del padre, y que se analizaran mas adelante y máxime cuando, con la suma concedida en la Sentencia, de 800 € mensuales por hijo, se puede mantener la misma calidad de vida que la tenida constante matrimonio, lo que vocaciona en la desestimación de dicha pretensión mantenida por la madre.

SEXTO.- Gastos extraordinarios.

Ya se ha dicho, de forma reiterada, que son gastos extraordinarios , como su propio nombre indica, todos aquellos que son imprevistos y necesarios y que su abono no viene supeditado ni al previo consentimiento ni a la necesidad de previo requerimiento de pago. Debiendo añadirse que cuando se trata de gastos extraordinarios sobre los que no existiera pacto anterior, siendo su concepto indeterminado e inespecífico y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, precisan de su determinación y objetivación en cada momento y para cada supuesto concreto, lo que supone requerir del otro progenitor el consentimiento para la asunción del gastos extraordinario de que se trate, salvo imposibilidad manifiesta y acreditada de obtener tal consentimiento, o salvo que se trate de un gasto necesario conclusión que se deriva además de lo que dispone el artículo 139 del Código de Familia .

El padre solicita que los gastos extraordinarios lo sean por mitad, al 50% se dice en el recurso, mientras que la Sentencia impone el importe de los mismos en un 85% al padre y el 15% restante a la madre dada la diferencia de ingresos y patrimonio existente y tal ponderación se estima oportuna, tanto por coincidir, la Sala, con el criterio de la Sentencia y la ponderación que refleja cuanto por que, los llamados gastos extraordinarios, se afrontan con carácter ocasional, excepcional, por derivarse de enfermedades, intervenciones quirúrgicas, asistencias médicas fuera de lo ordinario, determinados viajes, etc y claro está, en el sufragio de los mismos debe estar presente las posibilidades económicas de ambos progenitores.

Se desestima, en consecuencia, el recurso del padre en este concreto motivo.

SÉPTIMO.- Indemnización art. 41 CF .

El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras : A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

No se pueden tener en cuenta los negocios y propiedades particulares pertenecientes a cada uno de los cónyuges antes del matrimonio constituidos o adquiridos antes de la convivencia marital ni los procedentes de herencias de los cónyuges conforme criterio del TSJC, según sentencia de fecha 20/2007 de 30-5-2007 . Se debe tener en cuenta que la plusvalía de los bienes privativos por el transcurso del tiempo y las oscilaciones del mercado no se deben computar para establecer la presente compensación económica, de conformidad al criterio del TSJC, en sentencias 18/2007 de 29 de mayo de 2007 , 21/2005 de 9 de mayo , 20/2007 de 30 de mayo y 28/2009 de 13 de julio .

En cuanto a la cifra a fijar por el concepto solicitado de compensación económica por razón del trabajo, a pesar de la forma en que se solicitó inicialmente solicitando un tanto por ciento de los bienes del demandado, tal como ha dicho la sentencia del TSJC nº 52/2009 de 10 de diciembre no se puede pedir una participación en el patrimonio del otro, salvo si se ignora la cifra exacta de la pretensión en el momento de la demanda, siempre que no se impida al demandado conocer desde el primer momento qué es lo que se pretende en su contra y no se produzca ninguna alteración esencial de las pretensiones iniciales. Es precisamente por ello que la Sala no acepta la entrega de tres inmuebles acordada en la Sentencia que se impugna.

OCTAVO.- El recurso de la esposa solicita un millón de euros, mientras que el esposo solicita que no se conceda ningún tipo de cantidad. Por su parte, la Sentencia concede a la esposa, como cuantía indemnizatoria, tres bienes inmuebles propiedad del esposo.

Debe partirse de las premisas consistente en que, el matrimonio perduró durante 13 años, en tanto que contraído el 14 Junio 1996, presentándose la demanda rectora del presente recurso el 24 Julio 2009 y que la esposa cuenta en la actualidad con 47 años de edad.

La pensión compensatoria no va dirigida a equiparar patrimonios y debe tener presente la procedencia de los concretos bienes, en orden a que, lo que ya era propiedad de uno de los cónyuges pertenece al mismo, dado el régimen matrimonial de Cataluña y el elemento a valorar radica en la contribución del cónyuge beneficiario a incrementar negocios o patrimonio del obligado a su pago. El matrimonio recurrente duro 13 años.

En el patrimonio del esposo y de las pruebas practicadas se desprende que, por título de herencia corresponden al mismo un 50% de la nuda propiedad de cuatro fincas rústicas y que se han valorado en unos 9000 €, derivados de la escritura de aceptación de la herencia. Debe recordarse que se trata de bienes que provienen de la línea sucesoria del padre y que no puede tenerse presente unas hipotéticas expectativas urbanísticas por lo que no son de aceptar las disquisiciones del recurso de la esposa en orden al pretendido valor de las mismas, pues como se expuso anteriormente, la doctrina del TSJCataluña no permite tener en cuenta los bienes privados y los procedentes de herencias de cada uno de los cónyuges.

De las pruebas practicadas se desprende que ciertamente el esposo tiene bienes inmuebles, entre las que deben incluirse aquellas fincas rústicas, y el resto se trata de indivisos con terceros o con familiares directos del mismo, afectos algunos a hipotecas y préstamos bancarios y participaciones en diversas sociedades mercantiles, tales como, Limpopo sl, Tamexplot sl, Lagajan sl, Rasan 2007 sl, Aguas Costa Brava sl y Tourab, en todas ellas participan otros socios diferentes del Sr. Braulio .

Del interrogatorio de aquel y de la testifical de su hermana Brigida , se desprende que el patrimonio inmobiliario procede de herencia del año 1998, y debe tenerse presente que el matrimonio comenzó en el año 1996, si bien durante el matrimonio, el Sr. Braulio , reconoce haber adquirido determinados inmuebles, tales como naves a las que no atribuyó beneficios dada la situación económica actual, si bien reconoció tener dos de ellas en alquiler.

La pericia del asesor fiscal rendida por el Sr. Apolonio puso de evidencia que al esposo le confeccionaba la declaración por IRPF y que las bases imponibles de los años 2006 y 2007, fueron respectivamente de 350.000€ y 114.000€, y que los ingresos procedían de la comunidad de bienes que tenía junto con su hermana; manifestó que su cliente tenía bastante deuda debidos a obligaciones de urbanización y otros gastos de mantenimiento.

Por su parte el perito Sr. Cecilio manifestó que realizó una valoración contable mas que estrictamente patrimonial, que las fincas de Tamariu tenían un valor de usufructo equivalente a un 10% y que respecto a los parques de atracciones no tenían apenas valor contable dada la incertidumbre del negocio y su continuidad así como los ingresos; del mismo modo las sociedades unas no tenían activos y otras presentaban escasos ingresos.

De otro lado, es la perita propuesta por la esposa, la Sra Hortensia , que no tiene formación superior, estableció unas pretendidas valoraciones que son recordadas en el recurso de aquella, pero como dice la Sentencia incurrió en diversas contradicciones. Frente a ello el perito Sr. Emilio recordó que las fincas de Bagur fueron heredadas del padre del Sr. Braulio y se trataba de fincas rústicas; respecto de la finca de Palafrugell, propiedad de la empresa Tamexplot sl, manifestó que tenía cuatro metros de ancho que era no edificable por lo que no tenía valor de mercado. Valoró las fincas rústicas en 248.000€.

La recurrente y esposa al tiempo de contraer matrimonio tenía un piso en Barcelona con una deuda hipotecaria cancelada y ha hecho suya la renta por su alquiler. Respecto a las aportaciones que puedo hacer en beneficio del patrimonio de su esposo, las testificales rendidas pusieron de manifiesto que trabajo en el negocio llamado Coqui del esposo los meses de junio y julio del año 2008 y las tardes, que no trabajó en el negocio llamado Pinxo dado que abría en Navidad, que contribuyó a montar escaparates en la joyería propiedad de la madre del demandado y que trabajó durante un mes en la óptica de la hermana de su esposo. Si que trabajo en pro de la familia y a favor de sus hijos, pero es prácticamente nula su colaboración en los negocios de su marido.

Por todo ello esta Sala considera mas adecuada cuantificar la compensación económica del art. 41 CF de la esposa en 30.000 euros, pues se valora la duración de la convivencia matrimonial durante trece años, y el hecho de que durante la misma la actora no percibiera ingresos mensuales por su trabajo, así como la diferencia de los patrimonios de las partes adquiridos durante la convivencia matrimonial.

La satisfacción de tal indemnización del art. 41 del Código de Familia deberá ser efectuada por el esposo en el término máximo de dos años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha del reconocimiento en la presente sentencia, hasta su satisfacción en la forma establecida, tal como establece aquel precepto legal.

NOVENO.- Pensión compensatoria.

Como presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria regulada en el Art. 84 del Código de Familia es que la ruptura del matrimonio produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación a la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior. Para determinar si ha habido ese cambio de situación económica debe equipararse la posición en que queda el cónyuge para el que se pide la pensión compensatoria con el nivel de vida que tenía constante matrimonio, para determinar si ha experimentado un descenso a causa de la separación o divorcio, y solo en el caso de producirse, y así probarse, se podrá fijar a su favor la pensión compensatoria solicitada.

Por el concepto de pensión compensatoria se establece en la Sentencia, que el esposo ingresará a la esposa y a favor de ésta la cantidad mensual de 1.500 euros mensuales durante dos anualidades.

En el presente caso, este Tribunal coincidiendo con lo argumentado por la Juzgadora de Instancia, considera adecuada, equitativa y justa la cifra fijada por el concepto de pensión compensatoria en la sentencia impugnada atendiendo a la concreta situación económica de los consortes en litigio, en especial el importante patrimonio del demandado, cuya exposición ya se ha relatado y se da aquí por reproducido, teniendo además en cuenta la cifra fijada como compensación económica del Art. 41 a la esposa, la duración del matrimonio establecida en trece años, y la dedicación acreditada a la familia y a los negocios familiares, así como a la diferencia patrimonial de ambos cónyuges y a la necesidad de que la esposa pueda mantener, durante la vigencia de la pensión, el nivel de vida que disfrutaba constante matrimonio.

DECIMO.- Costas

La desestimación del recurso de la esposa vocaciona en la imposición a la misma de las costas de su recurso, sin mención respecto del recurso del esposo dada su aceptación parcial.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación causídica de Dª Marí Juana y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el interpuesto por D. Braulio , contra la resolución de fecha 01/009/2010, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos de nº Divorcio contencioso (art.770-773 Lec , de los que este Rollo dimana.

2.- Modificamos el fallo de la Sentencia dictada en fecha 1.09.2010 por el Juzgado nº 1 de La Bisbal en proceso de divorcio 724/09 en el único sentido de fijar la suma por indemnización del art. 41 del CF, en 30.000 €. La satisfacción de la meritada indemnización deberá ser efectuada por el esposo en el término máximo de dos años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha del reconocimiento en la presente sentencia, hasta su satisfacción en la forma establecida, tal como establece aquel precepto legal.

3.- Confirmamos el resto del fallo impugnado.

4.- Las costas del recurso que se desestima se interponen a Dª Marí Juana , sin mención respecto del recurso estimado parcialmente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.