Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 503/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 503/10 - AUTOS Nº 89/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE BAZA

ASUNTO: ORDINARIO

PONENTE SRA. MARIA CRISTINA MARTINEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 189

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

D. MARIA CRISTINA MARTINEZ RODRIGUEZ

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de abril de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 503/10- los autos de Ordinario nº 89/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza, seguidos en virtud de demanda de Comunidad de Regantes Fuente del Vicario y Presa del Arroyo del Baul contra Dña. Noemi , D. Epifanio y D. Julián .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiséis de mayo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Doña Guadalupe Martínez Moreno, en nombre y representación de la "Comunidad de Regantes Fuente del Vicario y Presa del Arroyo de Baúl", contra Doña Noemi , Don Julián y Don Epifanio , absuelvo a dichos demandados de los sedimentos formulados en su contra. Con imposición de las costas causadas a la parte actora" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CRISTINA MARTINEZ RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a lo seguidamente consignado.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la comunidad de regantes Fuente del Vicario y presa del Arroyo del Baul contra Dña. Noemi , Julián , y D. Epifanio , ejercitando contra estos una acción declarativa de derechos pretendiendo que se declarase su facultad como legítimo titular del derecho de uso de las aguas procedentes de los manantiales de que la comunidad de regantes toma su nombre, para conducir esta agua hasta las fincas de destino por el trazado que mejor convenga a sus intereses y actualmente por el nuevo trazado ajeno al "cortijo de las Veredas", propiedad de los demandados y ello en base a que los hermanos Noemi Epifanio Julián carecen del derecho a exigir que las aguas controvertidas pasen por el antiguo trazado o cauce a cielo abierto que transcurre por su finca, ni a impedir que las mismas transcurran por el nuevo trazado, entendiendo que su mantenimiento por el primitivo conllevaría ejercicio antisocial y abuso de derecho.

La sentencia desestimatoria es apelada por la actora que alega como motivos de impugnación: - La interpretación del contrato de constitución de la servidumbre formalizado en escritura de 12-abril-1893 (Doc. 6 de la demanda) así como la imposibilidad sobrevenida de la prestación y que obvia la sentencia lo planteado en la demanda sobre el ejercicio abusivo y antisocial de los demandados; alegando además que debe entrar en juego la cláusula Rebus Sic Stantibus pues lo acordado en el siglo XIX no puede permanecer inalterado en el siglo XXI.

TERCERO .- Se incorporan en la escritura pública mencionada una serie de condiciones mediante las cuales, los titulares del predio sirviente se reservaron el derecho de plantar en los márgenes del acueducto, así como de tomar el agua los ganados de los labradores (condiciones 1º y 4ª).

Entiende la parte actora que estas condiciones son simples premisas para el ejercicio del derecho, para hacer transcurrir el agua por la finca de los demandados, y que las mencionadas estipulaciones no suponen obligación activa alguna para la comunidad de regantes, sino que responden a mera tolerancia.

Planteamiento, que como dice la juzgadora "a quo" no encaja con el tenor literal de la escritura otorgada que habla de condiciones del contrato.

La escritura de 1893, tras hablar de la constitución de un derecho perpetuo de servidumbre, lo que dice es: ... "Además se han de observar como condiciones de este contrato las siguientes": Habla de condiciones de un contrato, que no de obligaciones condicionales en el concepto que se desprende del art. 1.113 del C. Civil (aquellas cuya eficacia depende de la realización o no realización de un hecho futuro e incierto, lo que no es el caso) . Cuando la escritura habla de condiciones de un contrato, el término "condiciones" hay que referirlo a estipulaciones, acuerdos o cláusulas.

Tampoco estamos ante lo que el recurrente denomina obligaciones de tolerancia; términos que como se infiere de la argumentación del apelado son excluyentes. El concepto de obligación comporta la existencia de un vinculo entre dos sujetos y el de tolerancia la inexistencia de vínculo entre ellos. La obligación de permitir o consentir no es tolerancia sino autentica obligación que puede ser de no hacer (negativa) o de hacer (positiva), de no hacer nada que impida el ejercicio del derecho del acreedor o de hacer lo necesario para que el mismo satisfaga su derecho.

Se trata además de obligaciones principales y no accesorios del derecho de pasar el agua por el predio sirviente. Estamos ante obligaciones principales con un fin u objeto propio (de permitir abrevar y plantar) y distinto de la servidumbre de acueducto y en las que la posición de los sujetos no es la misma que ostentan en la servidumbre de acueducto. (como sería en caso de ser accesorios), siendo la actora acreedora en la servidumbre y los demandados acreedores de los derechos de abrevar y plantar.

Por todo ello hemos de coincidir con lo dispuesto por la juzgadora "a quo" en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto pues el derecho de servidumbre de acueducto en el marco de la escritura de 1893 no puede considerarse como un compartimento estanco al haberse constituido también derechos a favor de los titulares de la finca de La Veredas y las correlativas obligaciones de la comunidad de regantes. Obligaciones que como ya se recoge en el fundamento cuarto de la sentencia ha de cumplir y no pueden extinguirse obviamente por voluntad de la parte obligada. Por lo que en este caso y siendo una premisa necesaria para el ejercicio de los derechos de los demandados titulares de la finca, la persistencia del cauce del agua, la renuncia a la servidumbre no puede tener el efecto extintivo pretendido, pues no puede dejarse al arbitrio de una de las partes la subsistencia de la relación jurídica así se infiere del art. 1256 CC. Y los derechos de los titulares no quedan excluidos por la alegación de la actora de que teniendo el agua la consideración de bien de dominio publico no podrían ostentar la titularizad de su uso privativo pues como ya se dijo de la sentencia de instancia, ni es esa la pretensión de los Sres. Noemi Epifanio Julián , ni esta podría basarse en el acuerdo de 1893, sino que de lo que se trata es de permitir el ejercicio de los derechos de abrevar y plantar constituidos y reconocidos en el pacto citado de 1893.

CUARTO .- En cuanto al número de cauces y titularizad, del documento 2 hoja nº 2 de los de la demanda ya se sufiere que las aguas de la Fuente de Vicario se unían a las de la presa del arroyo de Baul, ya que las de ésta vertían por el margen derecho a una acequia de tierra que a los 25 metros recoge las aguas de la fuente de Vicario. Por lo que las aguas de distinta procedencia se unen en origen y bastante antes de llegar a la finca de los demandados.

La acequia recorre el término de Baza entrando luego en el de Guadix, donde se bifurca en dos ramales, el de los puntales (izquierda aguas abajo) y el de los lotes (derecha aguas abajo). Así se dice en el citado Documento 2 de la demanda, lo que concuerda además con lo acreditado en la vista, como es la inexistencia originaria (antes de las diversas obras realizadas por la comunidad de regantes) de dualidad de cauces y de titulares.

En el acto de la vista, el Sr. Victorio reconoce que existen dos conducciones de agua que van en un mismo cauce y que la unión se produce antes de llegar al Cortijo de las Veredas. El perito Sr. Carlos Alberto dice que las aguas de fuente de Vicario y Presa de Arroyo de Baul van por dos conducciones pero en el mismo cauce y a preguntas del letrado de los demandados sobre si la acequia de las veredas por anchura y dimensiones eran las propias para el caudal de 1,5 l/seg. reconoce que por el cauce de las veredas, por su anchura y dimensiones puede circular un caudal bastante más grande ( o sea mayor de 1,5 l/seg. que es el de la Fuente de Vicario).

A ello unimos las declaraciones de los hermanos Noemi Epifanio Julián en el acto del Juicio especialmente las de D. Julián , y, el resto de pruebas, incluido el oficio recibido con posterioridad a la sentencia de instancia en el que tras hacer referencia a las características de la concesión con su afección al uso de RIEGO concluye diciendo que "no consta resolución posterior en virtud de la cual se haya autorizado el cambio de uso de las aguas". Por lo que estamos ante un solo caudal aun cuando pudiera ir por dos conducciones.

QUINTO .- En cuanto al ejercicio abusivo y antisocial del derecho (que alega el recurrente), hemos de decir que no se dan las circunstancias que lo configuran ni subjetivas ni objetivas, actuando los demandados en defensa de sus intereses y con amparo en la Ley, no acreditándose que lo hicieran con la intención de dañar a los demás interesados ( STS 8-5-2008 ). Y en cuanto a la aplicación de la clausula Rebus Sic Stantibus que argumenta la recurrente, hemos de considerar que no ha habido un cambio de circunstancias que impida el mantenimiento de la situación preexistente y como reconoce la parte recurrida, nada se opone a la mejora de los cauces, siendo técnicamente posible compatibilizar el ejercicio de los derechos de ambas partes.

A la vista de todo lo expuesto, hemos de desestimar la apelación interpuesta, debiendo confirmarse la sentencia de instancia

SEXTO .- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante en aplicación del art. 348 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dña. Guadalupe Martínez Moreno en representación de la Comunidad de Regantes Fuentes del Vicario y Presa del Arroyo del Baul contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil diez dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baza en autos Ordinario nº 89/09, rollo 503/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.