Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 40/2011 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00189/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 40 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintitrés de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 231/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 40/2011, en los que aparece como parte apelante ADESA PROYECTOS, OBRAS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., representada por la procuradora Dña. REYES VIRGINIA GARCÍA DE PALMA, y asistida por la Letrada Dña. Mª DE LOS REYES PÉREZ CASTAÑO, y como apelada MONTAJES ESTRUCTURALES SAVARY, S.A., representada por la procuradora Dña. ELENA GÓMEZ VIDAL, y asistida por el Letrado D. JUAN JOSÉ PULIDO DÍAZ, sobre acción resolución contrato por incumplimiento, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 7 de septiembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Gómez Vidal, en nombre y representación de la entidad "Montajes Estructurales Savary, S.A.", contra la entidad "Adesa, Proyectos, Obras y Promociones Inmobiliarias, S.L." representada por el procurador Don José Antonio Sandín Fernández, debo declarar la resolución de los contratos de compraventa celebrados en fecha 2 de junio de 2.006, acompañados como documentos nº 1 y 2 de la demanda, debiendo ambas partes reintegrarse en las prestaciones de las cosas entregadas por razón de dicho contrato, esto es; abonando la demandada la cantidad de 97.568,34 euros en concepto de precio recibido por el Chalet nº 1, con otros 109.202,34 euros, en concepto de precio recibido por el Chalet nº 2 y así un total de 206.770,68 euros. No habiendo tomado posesión la parte actora de los inmuebles nada ha de restituir a la demandada. Procede igualmente condenar a la demandada al abono de los intereses de las cantidades entregadas a cuenta del precio, calculados al tipo legal y hasta que se produzca la restitución de las cantidades correspondientes, conforme al detalle que para cada una de las viviendas, consigna en el hecho séptimo de la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a hacer efectiva a la actora tales cantidades como precio recibido por ambos chalets con sus intereses calculados hasta la fecha de presentación de la demanda a estar y pasar por tales declaraciones y a hacer efectiva a la actora tales cantidades como precio recibido por ambos chalets con sus intereses calculados hasta la fecha de presentación de la demanda y demás que se devenguen hasta la efectiva devolución, imponiendo a la demandada las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ADESA PROYECTOS, OBRAS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., al que se opuso la parte apelada MONTAJES ESTRUCTURALES SAVARY, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandada Adesa Proyectos Obras y Promociones Inmobiliarias (en adelante ADESA) se alza contra la sentencia de instancia oponiendo tres alegaciones.

En la primera discrepa de las afirmaciones de la sentencia de instancia sobre la posposición, de mutuo acuerdo, de la fecha de firma de las escrituras públicas de venta de las viviendas litigiosas, debido a la existencia de graves defectos constructivos. Sostiene que la incomparecencia a la firma de las escrituras, fijada para el día 7-8-2007, y pospuesta para 11-9-2007 no obedece a la existencia de esas deficiencias, y buena prueba de ello es que en fecha 25-1-2008 requirió a la actora Montajes y Estructuras Savary (en adelante SAVARY) para la firma de esas escrituras, y de seguir el hilo argumental de la sentencia se llegaría a la conclusión de que las deficiencias no subsistían a esa fecha.

SAVARY fue el que no concurrió en la última fecha fijada, y el motivo de la incomparecencia fue que SAVARY exigía que la constructora Fadiga Construcciones S.L. debía de restituirle el 5% de las retenciones practicadas en las certificaciones de obra pendientes entre ambos.

También resulta incoherente aceptar como probado la declaración de la propietaria del terreno, de que ADESA tenia dificultades económicas, ya que de ser así no hubiera convocado a la SAVARY a al firma de las escrituras publicas para 25-1-2007.En cualquier caso, lo único que puede quedar claro es que intentó cumplir con su obligación de entrega de las viviendas, y que ese intento se frustro por causa imputable a SAVARY.

En la segunda opone que la negativa de SAVARY a firmar las escrituras se debe a sus relaciones con otra empresa que no es parte en el proceso, y en cambio se opone a la demanda alegando retraso en la entrega, cuando el plazo de entrega no estaba concebido como plazo esencial

En la alegación tercera mantiene que existe error en la valoración de la prueba pericial. El perito dice que hay muchos defectos que afectan a las calidades, que son distintas e inferiores a las previstas en la memoria correspondiente, pero esos defectos no afectan a las condiciones de habitabilidad de la vivienda, que de ese modo se diluyen, y buena prueba de ello es que hay una vivienda de una vecina, que tiene los mismos defectos que los de la actora, y que no impiden su habitabilidad y uso.

En esas condiciones no pude hablarse de defectos de habitabilidad que lleven a la resolución del contrato a través del aliud pro alio.

SEGUNDO.- No nos convencen las alegaciones de ADESA, y para situarnos partiremos de una afirmación básica y elemental. En materia de obras y construcciones no hay excepciones a las normas comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, y plagadas de defectos. En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente, no puede entregar dinero húmedo, agrietado, cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa, compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

La consecuencia de lo expuesto es que no hay temperamentos posibles, si no exigencia correcta dentro de los mecanismos de bilateralidad y reciprocidad, en el cumplimiento de los contratos onerosos de acuerdo con lo pactado.

El paso siguiente es la valoración del día de cumplimiento a los efectos de saber si su falta avala la postura de ADESA.

A efectos del cumplimiento del plazo de entrega, distinguiremos entre día fatal y plazo de cumplimiento.

El plazo de de cumplimiento no es termino inicial o final del contrato que, al igual que los mecanismos condicionales, subordine la eficacia del contrato, ni término esencial de forma que si llegado el día no se cumplen las prestaciones, el contrato quede resuelto por incumplimiento fatal e insubsanable; el plazo de cumplimiento da la posibilidad de ir al incumplimiento del Art. 1101 C. C ., o de exigir la resolución o el cumplimiento ex Art. 1124 C. C .

Distinto es el supuesto de día esencial, entendiendo por tal aquel cuya inobservancia hace que el incumplimiento sea radical y absoluto, sin términos medios, y sin posibilidad alguna de cumplimiento tardío. La falta de cumplimiento el día señalado hace que la insatisfacción del acreedor sea completa e insubsanable, afectando decisivamente a la eficacia del contrato. Así lo define la S.T.S. de 17-5-2002 cuando dice que: "concepto técnico o prístino de un plazo esencial que condiciona la misma existencia o razón de ser de la obligación en que se inserte el mismo, de tal forma que, si no se cumple durante su decurso o en el día señalado la misma, ya no puede cumplirse al haber desaparecido su razón de ser o presupuesto causal, -el conocido y vulgarizado ejemplo del "vestido de novia para el enlace", que, si no se entrega antes del día nupcial, frustra el fin negocial".

En la previsión contractual entre las partes, el plazo para la ejecución de las obras se configura como plazo, entendido en sentido técnico de lapso de tiempo en que puede y debe realizarse una actividad, computado de fecha a fecha como dice el Art.5 C. C ., de manera que el día final deben estar la cosa en situación de ser entregada, y en las condiciones de identidad, integridad, y exactitud pactadas.

Llegado el día final del plazo, si la cosa no está a disposición del acreedor en las condiciones pactadas, la respuesta es muy clara; hay incumplimiento.

Llegado el día final, si las obras no están finalizadas, o no lo están satisfactoriamente, el comprador tiene varias opciones; exigir de inmediato el cumplimiento, o tolerar la mora, o pedir la resolución por incumplimiento.

A la luz de estas ideas hemos examinado los autos y estamos conformes con el parecer del Juez de Instancia.

La cláusula 12ª del contrato preveía que las obras debían terminar en febrero de 2007 , con una prorroga de tres meses adicionales por causa de fuerza mayor. Transcurridos esos plazos, el comprador podía optar entre conceder nuevo plazo, que se entendería concedido si no había requerimiento resolutorio, o dar por resuelto el contrato.

La fecha máxima de escritura, incluida la prorroga de tres meses por causas de fuerza mayor, era el ultimo día del mes de mayo de 2007, pero a esa fecha las viviendas compradas no estaban en disposición de entregarse f.57 a 77 , tenían defectos que no eran solo de calidad según el perito judicial f.277., y todavía no tenia la licencia de primera ocupación que se otorgó en fecha 26-7-2007, f.176 y 177.

Por eso y cuando se cita al otorgamiento de la escrituras para el día 7-8-2007 ADESA estaba incursa en causa objetiva de incumplimiento; estaba fuera de plazo

Además, había defectos graves distintos de los meros remates, informe pericial judicial del f.277, que facultaban al SAVARY a resistir la entrega, y la licencia de primera ocupación no los subsana.

Es cierto que la cláusula 12ª permite llegar a la concesión de un nuevo plazo, pero lo que no permite es un plazo indeterminado, y esa concesión se agota con el acuerdo de firmar las escrituras el día 11-9-2007. Lo cierto es que ese día ADESA no compareció en la notaria a la firma de las escrituras, sin que nos convenzan sus razones para no hacerlo. Hasta la firma de las escrituras no se instrumenta la subrogación en el préstamo hipotecario, y las razones de no acudir basadas en la buena fe y la confianza no son suficientes.

El gravamen económico que supone la falta de subrogación, es incompatible con la precisión de las cláusula séptima ; la falta de escrituras y de subrogación por causa imputable al comprador, SAVARY, permite imputarle las cantidades y gastos financieros causados hasta que se produzca, pero es incomprensible si ese retraso es imputable al deudor; a ADESA. A estos argumentos debemos añadir que el actor no estaba obligado a conceder más plazo, y menos aun cuando la cláusula 12ª del contrato no fija las reglas para perfilar los días inicial y final de un plazo indeterminado.

TERCERO.- Tampoco nos convencen las alegaciones sobre las variaciones de calidades.

Los contratos entre las partes eran sobre plano, y esa forma contractual tiene unas exigencias muy específicas.

Como es sabido, la venta sobre plano es venta de cosa futura, pero con una peculiaridad muy importante. En ella el vendedor asume la obligación de hacer, hacer bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, de acuerdo con las especificaciones de un plano proyecto, memoria etc., y entregar el resultado según lo pactado.

En cualquier caso interesa destacar varias cosas. La primera, que el plano tiene valor contractual en cuanto diseña la obligación de hacer de una de las partes, con la consecuencia que no hay vicios ocultos, si no incumplimiento imputable al constructor por no hacer, por hacer defectuoso, o por hacer en contra de los documentos que definen su obligación de hacer.

La segunda, que al recaer sobre el objeto fijado en el plano el consentimiento de las partes, cualquier variación sobre el objeto especificado y concretado en el plano, memoria etc., requiere el consentimiento del comprador; de lo contrario se dejaría el contrato al arbitrio de una sola de las partes, en este caso de la vendedora que es la parte mas fuerte. En este sentido, la posterior escritura pública de compraventa no añade nada nuevo al contrato perfecto y en fase de cumplimiento.

La tercera, que la venta sobre plano no es ni puede ser venta a cuerpo cierto. El objeto que se entrega es el resultado de una obligación de hacer predefinida, y las desviaciones del hacer no son mas que actos de incumplimiento, que no pueden refugiarse en la teoría del cuerpo cierto; a todas luces son menciones incompatibles.

La cuarta, que las normas de saneamiento por vicios ocultos no son aplicables al contrato de venta sobre plano, porque no se da el supuesto de hecho de la norma.

En el contrato de venta común del Art. 1445 y SS C. C ., se trata de la enajenación de una cosa preexistente, sana, y limpia, respondiendo el vendedor de los defectos, al entender la Ley que si las deficiencias no se revelaron en las negociaciones preliminares del contrato, se debió a desconocimiento por error de buena fe.

En el contrato de venta sobre plano se trata de una obligación de hacer predefinida, según unos documentos - plano, proyecto, memoria etc., - que tienen valor contractual, por lo que los vicios resultantes no son vicios ocultos. Son supuestos de incumplimiento por no hacer, por hacer mal, o por no hacer conforme al plano, proyecto memoria etc., por desviarse de sus previsiones, o por sustituirlas arbitrariamente. Dicho de otro modo, las reivindicaciones del actor tienen su sede en el incumplimiento general de las obligaciones del Art. 1101 C.C ., por causa culpable e imputable al incumplidor.

Las variaciones de calidad y de obra que prevé el contrato podría alterar las conclusiones expuestas, pero no se nos han probado las poderosísimas razones técnicas, administrativas, o comerciales, que permitan la variación sin consentimiento del comprador.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso se apelación, articulado por la representación procesal de ADESA PROYECTOS, OBRAS, Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 44 de los de esta Villa, en sus autos Nº 231/08, de fecha siete de septiembre de dos mil diez.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del Art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.