Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 909/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 909/2010.

SENTENCIA NÚM. 189

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 4 de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona, sobre resolución de contrato de compraventa, seguidos a instancia de Don Bienvenido y Doña Apolonia contra la mercantil "Colinas de la Duquesa S.L."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2010 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Presentación Garijo Belda, en nombre y representación de D. Bienvenido y Dª Apolonia , contra la entidad COLINAS DE LA DUQUESA, S.L., quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Inmaculada Alonso Chicano, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Con expresa condena en costas a los demandantes."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 7 de noviembre de 2011.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que fuese estimatoria de la demanda y estimase las peticiones en base a las pruebas practicadas en el juicio, todo ello con expresa condena a la demandada al abono de las costas causadas en ambas instancias por la temeridad manifiesta y mala fe procesal con la que ha actuado en todo momento. En su opinión el juzgador incurre en error por cuanto el papel de intermediación que pudiera tener la entidad "Anglo Irish" en la compraventa, así como su actuación, en modo alguno puede vincular a los de mandantes en la manera en que se expresa en la sentencia que se recurre. Dicha entidad no aparece como parte en el contrato y no son oponibles a terceros los posibles contratos privados que suscribiera la demandada con dicha entidad; así las comunicaciones realizadas por la demandada a dicha entidad, con el objeto de que los demandantes comparecieran para la formalización de la escritura pública, no pueden considerarse un requerimiento formal dirigido a los demandantes pues ninguna relación contractual les unía con dicha entidad. En cuanto al retraso en la entrega, de la documental obrante en autos y de la prueba practicada, ha quedado suficientemente acreditado que la mercantil demandada ha incumplido el contrato al no entregar la vivienda dentro del plazo establecido en el contrato (julio de 2005), y al no requerir a los demandantes para la formalización de la escritura pública de la vivienda, habiéndose producido así la frustración del negocio jurídico suscrito. La sentencia determina que la entidad "Anglo lrish" se encargó de la compraventa de la vivienda y de la gestión de la misma, pero las obligaciones contractuales que la demandada tenga con esa entidad no pueden ser oponibles a esta parte y mucho menos desplegar efectos jurídicos sobre el contrato privado de compraventa suscrito el día 27 de noviembre de 2003 entre los demandantes y la demandada. Y el hecho de que se escrituraran otras viviendas de la misma promoción no significa que los demandantes fueran debidamente emplazados para la firma de la escritura, sin que se haya aportado ninguna prueba de contrario que demuestre el efectivo y válido emplazamiento. Y, en cambio, ha quedado suficientemente acreditado que, a pesar de que las obras terminaron el día 10 de junio de 2005 y de que la licencia de primera ocupación se obtiene el día 10 de octubre de 2005, los demandantes no son requeridos fehacientemente por la demandada para la formalización de la escritura pública dentro del plazo convenido. Este incumplimiento de la demandada lógicamente va a suponer una frustración del negocio jurídico, pues los demandantes previeron que la vivienda les sería entregada y la realidad fue que, transcurrida con creces dicha fecha prevista de entrega, la misma no se produjo como consecuencia de la falta de requerimiento de la demandada de proceder a la escrituración de la vivienda, encontrándose así plenamente legitimados para instar la resolución del contrato en base al artículo 1124 del Código Civil , como hicieron mediante el requerimiento notarial de 26 de octubre de 2006. En relación con el aval bancario y la obligatoriedad de constitución del mismo, si bien es cierto que esta parte denunció desde un principio la falta de formalización del aval, es cierto que se acredita la suscripción del aval bancario obligatorio; sin embargo, no es menos cierto que el aval bancario no fue entregado a los demandantes en el momento de la suscripción del contrato de compraventa, y la demandada, a pesar de haber sido requerida en numerosas ocasiones por los demandantes para la entrega de una copia del aval, nunca les proporcionó dicho documento, motivo por el cual se consideró la falta de suscripción, y ello supuso el temor de los compradores a no poder recuperar las cantidades que habían sido entregadas a cuenta, más aún cuando la promotora se negó a devolver dichas cantidades una vez que fue requerida por esta parte, tras la insistencia en la resolución contractual. En tercer lugar y respecto a la condena en costas, procede la imposición de las mismas a la entidad demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la LEC .

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y la íntegra desestimación del recurso, imponiendo a la recurrente las costas del mismo. Añadió que la sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda al considerar acreditado que no hubo incumplimiento de la vendedora en cuanto al plazo de la entrega de la vivienda, al concederse por los compradores una prórroga en el plazo; y también que se constituyeron los avales exigidos legalmente para garantizar las cantidades entregadas a cuenta. Cuestiones que constituyen el objeto del presente recurso, y a las que se refiere este escrito de oposición. Esta parte también defendió que el mero retraso de apenas tres meses en la obtención de la licencia de primera utilización tampoco era causa de resolución; como en la sentencia recurrida no se entra a valorar dichas alegaciones, se reproduce íntegramente lo manifestado al respecto en la contestación a la demanda y en la vista oral del procedimiento. Efectuando una lectura parcial e interesada, tanto de la sentencia recurrida como de la prueba practicada, la recurrente pretende hacer creer a la Sala que no fue debidamente requerida para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y que, dado el "retraso" existente en la terminación de la vivienda y en su puesta a disposición de la compradora, estaba perfectamente legitimada para resolver el contrato mediante el requerimiento del 26 de octubre de 2006, al frustrarse, según se dice, el negocio jurídico suscrito. Niega a tales efectos, cualquier virtualidad a los requerimientos efectuados a través de la mercantil "Anglo Irish Realty S.L.", o que se concediera una prórroga al contrato; y trata de minimizar la importancia de los faxes y conversaciones existentes entre los representantes legales de los compradores y la inmobiliaria para la firma de la escritura. Pero la prueba practicada pone de manifiesto que las alegaciones efectuadas no son más que una mera excusa para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. Además de que en el contrato no se exige que el emplazamiento para la firma de las escrituras sea fehaciente, conociéndose por los compradores la terminación las obras, la obtención de todos los permisos para la ocupación de las viviendas y los reiterados emplazamientos para el otorgamiento de la firma de la escritura de compraventa, no existe obviamente incumplimiento alguno por parte de la demandada en la puesta a disposición de la vivienda, no siendo relevante a los efectos pretendidos de adverso que las primeras comunicaciones se efectuaran a través de la mercantil "Anglo Irish Realty S.L.". La demandada se valió de dicha empresa porque está domiciliada en Manilva; porque había intermediado directamente en la venta de la vivienda; y porque tenía suscrito con ella un contrato de intermediación que le obligaba a gestionar la entrega de las viviendas, como se afirma acertadamente en la sentencia recurrida. Así se hizo con el resto viviendas de la promoción intermediadas por "Anglo Irish", efectuándose las escrituras sin ningún problema y, desde luego, es una práctica usual que sean los intermediarios o las agencias quienes, en muchas ocasiones, se encarguen de gestionar las entregas de las viviendas. Pero es que no solo se utilizó ese conducto, sino que, desde la misma obtención de la licencia de primera utilización, la parte compradora fue emplazada directamente a escriturar a través del despacho de abogados que representaba a los compradores, manifestándose su intención de suscribir la escritura de compraventa. Se les emplazó telefónicamente, y, a petición expresa suya (como se reconoce de adverso) se les remitió por fax toda la documentación necesaria para poder escriturar la vivienda. Seguir negando a la vista de la prueba practicada que la parte compradora fuera emplazada debidamente para firmar las escrituras de compraventa, es tanto como negar la evidencia. Acreditada la realidad de las comunicaciones y emplazamientos para el otorgamiento de la escritura de compraventa, el juzgador considera acertadamente que los compradores concedieron a la demandada, de forma tácita, la prórroga del plazo a que se refiere la estipulación general sexta. Se acredita que los compradores fueron emplazados reiteradamente para la firma de las escrituras de compraventa a partir del mes de octubre de 2005; pese a estar debidamente emplazados, los compradores ni comparecieron en legal forma para tal fin, ni manifestaron su oposición a la misma; y no es hasta octubre de 2006, es decir, más de un año después de que se cumpliera el primer plazo de entrega y habiéndose remitido ya diversas comunicaciones por la entidad demandada para llevar a cabo la formalización de la escritura pública, cuando se opta por la resolución del contrato. En definitiva, es inadmisible que los compradores manifiesten a comienzos del año 2006 su disposición a suscribir la escritura de compraventa, sin oponer causa de resolución o impedimento alguno, y que varios meses más tarde - en octubre de 2006 -, con la promoción entregada hace meses, en contradicción con sus propios actos, y traicionando la buena fe de la demandada, insten la resolución del contrato por la existencia de un supuesto retraso en la entrega de las viviendas, que no es tal, o la supuesta falta de aval de las cantidades entregadas a cuenta. En ningún momento se produjo una frustración de la compraventa, ya que el ligero retraso de dos meses en la obtención de la licencia de primera ocupación no es susceptible por sí solo de frustrar un contrato de compraventa de una vivienda; por lo que la conclusión es que esta parte cumplió con su obligación de poner la vivienda a disposición de los compradores, siendo éstos los que, por causas únicamente imputables a ellos, se niegan a cumplir con su obligación de pagar el resto del precio y proceder a su escrituración. En su segundo motivo de apelación la recurrente afirma que la sentencia debe revocarse, no por "falta de formalización" del aval bancario exigido para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (como había planteado en demanda), sino por falta de entrega de dicho aval a la parte compradora. Y dicho motivo debe ser rechazado ya que, solicitada en la demanda la resolución del contrato por falta de formalización del aval, dicho motivo fue correctamente rechazado por la sentencia recurrida, y, ante la falta de fundamento de su pretensión, la recurrente cambia ahora su argumentación, denunciando la falta de entrega del aval. Dicha cuestión no puede plantearse en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456.1 de la LEC , pues, en aplicación de dicho precepto, son reiterados los pronunciamientos judiciales que, dado el carácter revisor de las apelaciones civiles, rechazan la invocación en la apelación de hechos y fundamentos de derecho distintos de los formulados en primera instancia. En cualquiera de los casos, la recurrente no acredita ninguna de las afirmaciones efectuadas en su recurso, resultando muy llamativo comprobar que en ninguno de los requerimientos efectuados a esta parte con anterioridad a la demanda se denunciaba la inexistencia de avales. Lo que pone de manifiesto que su alegación no es más que una nueva excusa buscada para tratar de no cumplir sus obligaciones contractuales. La íntegra desestimación del recurso de apelación implica la imposición a la recurrente de las costas del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 397 de la LEC .

TERCERO.- Considerando que, como señala el juzgador, ejercitan los actores en este proceso una acción de resolución de contrato y otra acumulada de reclamación de cantidad, en base a que, en fecha 27 de noviembre de 2003, suscribieron como compradores un contrato privado de compraventa de vivienda en construcción con la demandada como vendedora, y a raíz de la firma procedieron a satisfacer las cantidades pactadas como parte adelantada del precio, mientras que la vendedora, llegado el momento, no cumplió con su obligación de entrega de la vivienda en el tiempo pactado, así como tampoco constituyó aval en garantía de las cantidades entregadas a cuenta por los demandantes, matizando en el recurso que, constituido el aval, no se notificó tal circunstancia a los compradores. La entidad demandada se opuso a la demanda, y se opone ahora al recurso, manteniendo en esencia la inexistencia de los incumplimientos referidos por los actores, pues el aval fue debidamente suscrito, y que en todo caso los actores son los que no han cumplido sus obligaciones recíprocas, dado que fueron requeridos en tiempo y forma para proceder a la formalización de la escritura pública de compraventa, no efectuándolo. El Juez, aplicando el artículo 1124 del Código Civil a la primera de las pretensiones de los demandantes - la resolución contractual por causa del alegado incumplimiento de la demandada - valora la prueba practicada en el proceso para determinar si ha existido o no causa de resolución del contrato en los términos indicados por los ahora apelantes. Distingue, por tanto, entre el retraso en la entrega de la vivienda y la inexistencia de aval, analizando cada una de tales causas de forma separada.

CUARTO.- Considerando que, en cuanto al retraso en la entrega de la vivienda, el contrato privado establece en su estipulación primera que la parte vendedora entregará a la parte compradora la vivienda y los anejos objeto del contrato antes de julio de 2005, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en la estipulación segunda del mismo contrato. Y añade que, en el caso de que el vendedor no pueda entregar la vivienda y anejos en la fecha prevista, será de aplicación lo dispuesto en la condición general sexta; así como que a la entrega del inmueble la vendedora entregará a los compradores certificado final de obra y Licencia de Primera Ocupación, así como los Boletines de Enganche relativos a los suministros de luz y de agua. Indicando por su parte la condición general sexta que la entrega de la vivienda se efectuará, como máximo, en la fecha pactada en el contrato al que se incorporan las presentes condiciones generales, siempre que la parte compradora hubiera cumplido las obligaciones que le son exigibles en dicha fecha. Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la Escritura Pública, y, de superarse la fecha prevista para la entrega, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en tal caso al vendedor una prórroga, o por resolución del contrato, según lo pactado a continuación: si la parte compradora opta por la resolución del contrato se fija como cláusula penal por incumplimiento, la indemnización a la compradora del 10% sobre las cantidades que ésta hubiera satisfecho, impuestos excluidos, hasta el momento de la resolución; y ello, sin perjuicio del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales de ese momento. El cumplimiento de la obligación de reintegro de las cantidades percibidas a cuenta y el interés de demora se garantiza mediante aval o póliza de seguro. Si el comprador optase por conceder una prórroga al vendedor, la vivienda le será entregada en el plazo máximo de tres meses, a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa y siempre que la parte compradora haya cumplido las obligaciones que le incumben. No obstante, siempre que el retraso superase el plazo de tres meses desde la concesión de la prórroga y fuera imputable al vendedor, éste deberá abonar al comprador la cantidad que resulte de la aplicación durante el periodo de mora, del interés legal como interés de demora, sobre las cantidades satisfechas por el comprador hasta ese momento. Señala el juzgador que las referidas cláusulas contractuales son claras en cuanto a su contenido y redacción y que, por tanto, deben ser interpretadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1281 del Código Civil , atendiendo por ello a su literalidad. Y entiende que el contrato "fija o establece dos plazos de entrega": en primer lugar, julio de 2005, y, subsidiariamente en segundo lugar, concurriendo la prórroga, establece un plazo de tres meses desde la concesión de la Licencia de Primera Ocupación. Deduce de lo actuado - en especial de la documental - que la vivienda (obras) fue finalizada en fecha 10 de junio de 2005 tal y como consta en el certificado final de obra aportado, y que como la licencia de primera ocupación fue concedida administrativamente en fecha 10 de octubre de 2005, como también acredita la documental aportada con la contestación a la demanda. El Juez "a quo" entiende acertadamente que la demandada-vendedora incumplió el primer plazo de entrega, pues la vivienda no tenía Licencia de Primera Ocupación - necesaria para su entrega - en julio de 2005, y tras ello estudia si por los actores se concedió a la demandada la prórroga prevista en el contrato. Da por buena la gestión en la compraventa de la entidad "Anglo lrish", que tenía contratada con la demandada su intermediación en la promoción en que radica la vivienda vendida a los actores, aunque no consta que a ellos se notificara formalmente su actuación ni que hubiese actuado en nombre de "Colinas de la Duquesa" en el contrato privado. Y deduce de ello - junto a que los actores mantuvieron una posición de inactividad o pasividad hasta octubre de 2006, que, no habiendo comparecido para escriturar, ni manifestado su oposición a ello hasta dicha fecha en que pretenden resolver el contrato - que de forma tácita otorgaron a la vendedora la prórroga del plazo para la entrega, constando que la sociedad intermediaria requirió fehaciente para la formalización de escritura publica a los actores el 27 de octubre de 2005, y que luego los emplazó a tal fin formalmente el 16 de enero de 2006, por lo que entiende que no concurre incumplimiento por parte de la demandada de su obligación principal, es decir, del plazo de entrega de la vivienda. Este Tribunal no comparte el argumento esgrimido por el juzgador de instancia - como ya ha expresado en casos similares enjuiciados con anterioridad - en orden a que, de la aplicación conjunta de ambas cláusulas (primera del contrato de compraventa y sexta de las condiciones generales), se pueda inferir que son dos los plazos de entrega del inmueble fijados contractualmente, pues lo que aparece como literal en el clausulado es la existencia de un plazo claramente fijado y, de existir retraso en la entrega, la concesión a los compradores de la facultad - reflejada, por otra parte, en el artículo 1124 del Código Civil - de optar por exigir el cumplimiento o por resolver el contrato. En consecuencia el llamado por el Juez "segundo plazo" no es tal, sino una prórroga del pactado que queda a la discreción de los compradores y que debía manifestarse expresamente, ya que su fecha final quedaba indeterminada en tanto se fijó en "tres meses" desde la obtención de la Licencia de Primera Ocupación. No cabe, como se deduce de la argumentación de la sentencia, exigir a los compradores la forma expresa si optaban por la resolución contractual y, en cambio, entender que la concesión de la prórroga podía deducirse, de forma tácita, de su "pasividad". Este Tribunal tiene declarado, en este punto, que la prórroga debía también concederse de forma expresa para que la cláusula en cuestión tuviera sentido, o sea, para que pudiera computarse el plazo de tres meses desde la fecha de concesión de la prórroga y pudiese operar la consecuencia jurídica prevista para ello (el cálculo de indemnización por período de demora); y no solo el contrato lo exige, sino que también es una exigencia legal, pues, en efecto, el artículo 3º de la Ley 57/1968, de 27 de julio , establece textualmente que "...expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda". Es decir, la referida norma obliga claramente a que la concesión de la posible prórroga se haga de forma expresa, mediante una cláusula adicional en el contrato, en la cual se especifique la nueva fecha de entrega, que no puede quedar a la voluntad de la vendedora si se retrasa en la obtención de la licencia o si no cumple los requisitos exigidos administrativamente para su concesión por la Autoridad municipal. Por lo expuesto tampoco cabe acoger la argumentación contenida en la sentencia sobre que, como los demandantes-compradores no hicieron uso de la facultad de resolver el contrato hasta octubre de 2006, no puede estimarse tal hecho como un uso legítimo del derecho que les amparaba desde el principio, puesto que, si las legítimas expectativas que tenían sobre la compra se frustraban por el retraso en la entrega de la vivienda, dicha frustración debería haberse manifestado al transcurrir el plazo pactado y no más de un año después; y no cabe acoger tal argumentación porque en el contrato no se establece plazo alguno para el ejercicio del derecho a optar por la resolución, que deviene no solo del retraso efectivo sino también de la falta de comunicación fidedigna por parte de la promotora. En consecuencia, ha de fundarse la resolución del contrato en el incumplimiento de la contraparte de su obligación principal que es la entrega de la cosa (vivienda) en las condiciones y tiempo pactados, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato y sin que sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío; también ha de fundarse en el cumplimiento de su obligación principal (pago) por parte de quien resuelve; y, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo, dicha facultad resolutoria - se ejercite en vía judicial, o de forma extrajudicial en cuyo caso necesita de la sanción judicial - si es impugnada por la contraparte precisa la concurrencia de un vínculo contractual vigente y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, además del ya indicado incumplimiento grave de la obligación principal que incumbía a la otra parte. En definitiva, siendo la más importante de las obligaciones asumidas por la promotora demandada la entrega de la vivienda en la fecha comprometida y debiendo cumplirla conforme a lo pactado, resulta de aplicación al presente caso la constante y reiterada jurisprudencia que determina que, para la resolución contractual, no es exigible un incumplimiento deliberado equiparable a una conducta dolosa, sino que basta con la frustración del contrato, situación que puede ser apreciada en las actuaciones, en las que el retraso en la entrega de la vivienda adquirida - y la falta de comunicación directa de las vicisitudes ocurridas - lleva a la conclusión que se ha producido para los demandantes una frustración del fin del contrato, que no era otro que obtener la vivienda en el plazo pactado, habiendo cumplido a la fecha de interposición de la demanda las obligaciones que ellos asumieron contractualmente. Procede, por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , que impone la resolución contractual así como la obligación de indemnizar por los perjuicios sufridos por el contratante cumplidor, la estimación del recurso de apelación que lleva a la estimación correlativa de la demanda.

QUINTO.- Considerando que, en cuanto a la cuestión relativa al aval, es cierto que la Ley 57/1968 establece la obligatoriedad de la constitución del mismo y en este sentido se han pronunciado casi unánimemente los tribunales. No lo es menos que la parte actora, ahora apelante, matiza en el recurso lo que alegaba inicialmente como falta de constitución, tornándolo en ausencia de notificación a los compradores de la referida constitución. Con o sin dicha matización, la parte apelante mantiene que el incumplimiento por la vendedora de la obligación referida al aval (prestación o comunicación) - para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores - tiene carácter esencial y justifica la resolución del contrato de compraventa. Y esta Sala se ha pronunciado ya sobre esta cuestión, en el sentido de que la más reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato no basta cualquier tipo de incumplimiento como base para justificarla, sino sólo aquél que, siendo imputable a la contraparte (vendedora, en este caso), constituya una verdadera inejecución por su gravedad, frustrando la finalidad del contrato, bien entendido que no puede ser alegada la falta de cumplimiento sino cuando éste afecte a obligaciones principales, y no de aquellas que, estando incorporadas a un contrato, tengan carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyen el objeto principal del contrato, como ya se ha dicho. Se exige con ello, un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra parte apoyarse en un incumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero no resolutorias. Tratándose de un contrato de compraventa como el que nos ocupa, la obligación principal para el comprador es la entrega del precio, y para el vendedor la entrega de la cosa en las condiciones necesarias para servir al uso de su destino. El aval que garantiza la devolución de la parte del precio que ha sido anticipada, en los supuestos de compra sobre plano, tiene carácter accesorio o complementario de las obligaciones contractuales de las partes, pues su objeto es asegurar la posición del comprador si la construcción no llega a buen fin, pero no constituye para éste el fin último del contrato ni es una de las obligaciones principales que contrae el vendedor. Se trata pues, en el caso enjuiciado, de un incumplimiento contractual, pero no tiene el carácter esencial suficiente para determinar por sí solo la resolución del contrato que se insta. En este caso este motivo de recurso, a diferencia del anterior, no justifica la resolución ya confirmada al acoger la falta o retraso en la entrega.

SEXTO.- Considerando quem, en cuanto a las costas de la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en aplicación del principio del vencimiento objetivo procede revocar la condena en costas a los demandantes y condenar, en cambio a la demandada, al haberse desestimado íntegramente su pretensión absolutoria. Al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Bienvenido y Doña Apolonia contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Estepona en sus autos civiles 758/2007, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria condenando a la entidad demandada, "Colinas de la Duquesa S.L." a devolver a los citados demandantes las cantidades que pagaron a cuenta del precio de las viviendas adquiridas, es decir, 73.509 euros más el interés indemnizatorio del 10% establecido contractualmente de conformidad con la Ley. Todo ello declarando resuelto, a instancia de ellos y por causa atribuible a la promotora, el contrato privado de compraventa suscrito por los litigantes en fecha 27 de noviembre de 2003. Condenamos a la demandada al abono íntegro de las costas causadas en la primera instancia y no hacemos especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.