Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 320/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

Dona Emma Galceran Solsona

Magistrados

Dona Maria de la Paz Perez Villalba

Dona Margarita Hidalgo Bilbao (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de mayo de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de enero de 2010

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 14 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario 1236/2008) seguidos a instancia de ANJOLÚ S.C.P, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don José Luis Ojeda Delgado y asistida por el Letrado Don Juan Javier Sweeney Guedes, contraPROMOCIONES ZEUVANE, S.L, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Dona Ana Teresa Kozlowski y asistida por la Letrada Dona Araceli González González, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona Margarita Hidalgo Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia num. 14 de Las Palmas de Gran Canaria, en el juicio ordinario 1236/08 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ojeda Delgado representando a la entidad Anjolu SCP, contra la parte demandada la entidad Promociones Zeuvane SL, representada por el procurador Dona Ana Teresa Kozlowski Betancor, y desestimando la reconvención formulada por ésta contra la primera debo CONDENAR Y CONDENO A la entidad Promociones Zeuvane SL al pago de la suma de veintisiete mil trescientos treinta y siete euros con cincuenta y siete céntimos (27.337,57 €), más los intereses legales en la forma estipulada en el fundamento cuarto de la presente resolución, sin imposición de las costas respecto de la demanda principal y la imposición de las causadas por la reconvención al actor en reconvención.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 25 de enero de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, la entidad PROMOCIONES ZEUVANE SL, al que se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. Margarita Hidalgo Bilbao, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se senala en la sentencia se ejercita por la demandante, ANJOLU SCP, acción de resolución contractual por la que se declarase resuelto el contrato de arrendamiento de obras suscrito entre las partes con fecha 6 de noviembre de 2006, condenando a la demandada a abonar la suma de 52.989,36 euros, como parte de la obra realizada y no pagado su importe, así como al pago de los danos y perjuicios, más los intereses legales, todo ello con expresa condena en costas.

La demandada la entidad PROMOCIONES ZEUVANE SL formuló reconvención interesando se dicte sentencia por la que se declare resuelto el contrato suscrito por ambas partes, y que por la demandada en reconvención se ha incumplido con sus obligaciones, condenándola al pago de la suma de 110.056,01 euros, más los intereses legales todo ello con imposición de las costas. Petición a la que se opuso la actora.

A las partes le unia un contrato de obra con aportación de parte de los materiales, que no se culmino imputando cada parte a la contraria la causa de resolución del mismo, así como los danos y perjuicios, solicitando ANJOLU SCP, además parte del precio por trabajos realizados y no satisfechos.

En fecha 25 de enero de 2010 recayó sentencia por la que se estimaba en parte la demanda principal y se desestimaba la reconvencional y se condenaba a la entidad PROMOCIONES ZEUVANE SL a abonar a ANJOLU SCP, la cantidad de 27.337,57 €.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la parte demandada.

La entidad PROMOCIONES ZEUVANE SL, basa principalmente su recurso en un error en la valoración de la prueba. Senala en primer lugar que lo establecido en sentencia en el fundamento de hecho primero de la misma y concretamente la frase "y pese a que los trabajos contratados se estaban realizando de forma satisfactoria, la demandada, de forma sorpresiva, decidió romper las relaciones contractuales en mayo de 2007", se recoge como una alegación de la actora como fundamento de su pretensión, no como un hecho probado tras la actividad realizada al respecto en la primera instancia. Aparte de esto senala la existencia de un incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones por parte de Anjolu SCP, conclusión a la que no llega la sentencia.

SEGUNDO.- Es un hecho acreditado y no controvertido que las partes litigantes celebraron un contrato de arrendamiento o ejecución de obra (artículo 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil ) que obliga a la realización de una obra a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas senaladas en el contrato y, en su defecto (artículo 1.258 del Código Civil ), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su "lex artis" que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueno de la obra, estando por lo tanto obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad

La demandada se opone al pago senalando que el contrato no fue cumplido adecuadamente.

Con relación a esta última obligación que incumbe al contratista de realizar la obra adecuadamente, conviene significar, que los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe, han dado lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non vite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro Ordenamiento Jurídico pero cuya existencia ha sido extensamente sancionada por la doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, e implícitamente admitida en diversos preceptos (la primera en los artículos 1.466, 1.500.2, 1.100 y 1.124 del Código Civil y la segunda en los artículos 1.157, 1.110 apartado último y 1.154 del mismo texto legal);

Conforme al desarrollo jurisprudencial de las indicadas acciones, la acción de incumplimiento total o sustancial requiere que el defecto de la obra sea de tal importancia o trascendencia, con relación a la finalidad contractual perseguida, que haga aquélla inidónea o impropia para satisfacer el interés del dueno dispensando, por lo tanto, a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe si el cumplimiento de la misma le fuera reclamado vía judicial, y sin necesidad, para ello, de reconvenir, bastando con la oposición vía excepción frente a la demanda del incumplimiento contractual del contrario ya que no se está tratando de valer un derecho o crédito frente a su oponente, sino que trata simplemente de sostener la falta de acción de éste derivada de su previo incumplimiento;

Esa misma doctrina jurisprudencial sostiene que, en el caso de la acción por cumplimiento parcial o defectuoso, se hace necesaria la distinción de dos supuestos:

- en primer lugar, que el defecto de la obra alcance tal entidad que acabe finalmente convirtiendo ésta en inapropiada para su destino pues, en tal caso, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del incumplimiento total -al revelarse también el objeto de la obra inidóneo para su finalidad y frustrarse el fin perseguido con el contrato- y, por lo tanto, la parte insatisfecha en esencia en sus derechos dimanantes del contrato podrá oponerse, frente a la reclamación de su prestación por la contraparte, del mismo modo que en el supuesto de un incumplimiento total;

- en segundo lugar, que aún tratándose de un incumplimiento parcial o defectuoso, la obra sea en principio idónea y los defectos, o bien puedan subsanarse mediante su reparación, o bien pueden paliarse mediante una reducción del precio pues, en tal caso, impera el principio de conservación del contrato y del sinalagma funcional o equilibrio e interdependencia de obligaciones recíprocas de tal suerte que, una vez tomadas en consideración las consecuencias del incumplimiento parcial o defectuoso, deben queden perfiladas definitivamente las prestaciones de ambas partes de suerte que, en el caso de optarse por la vía de la reparación específica o "in natura" (artículo 1901 y 1.098 del Código Civil ), la prestación del contratista no solo consistirá en la entrega de la obra sino, también, en la de realizar o soportar a su costa las obras correctoras necesarias, y en el caso de optarse por el cumplimiento por equivalencia (artículo 1.101 del Código Civil ), que la prestación del dueno de la obra de abonar la misma lleve implícita una reducción del precio proporcional a los defectos apreciados;

TERCERO.- Procede una nueva valoración de la prueba en esta instancia, partiendo de los hechos que han sido objeto de prueba, no los narrado en el fundamento jurídico 1o, como lo alegado por las partes, en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma, como fundamento de sus pretensiones.

La jurisprudencia venía interpretando el hoy derogado artículo 1.214 del Código Civil en el sentido de poner a cargo del actor los hechos constitutivos de su derecho mientas que incumbía al demandado la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su primer número indica que cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, si bien debiendo tener presente el Tribunal la disponibilidad y facilitad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, según advierte el número seis del mismo artículo.

Corresponde pues a cada parte la que prospere su pretensión principal la prueba del incumplimiento de lo que le incumbía a la parte contraria, para decretar la resolución del contrato con indemnización a su favor conforme el art. 1124 de la LEC .

La resolución contractual la materializo la demandada, impidiendo a la actora continuar la obra y la funda en la existencia de defectos constructivos, que senala en la pericial que aporta con su contestación, el cual concluye su informe senalando una deficiente ejecución y en su opinión incumplimiento de lo contratado. El perito judicial, cuya independencia se presume, senala que en las certificaciones no consta que se realicen a buena cuenta (pag. 9 del infirme), ni se rectifican en caso de error con la siguiente y están firmadas por la dirección facultativa, luego lo que consta en las tres certificaciones se suponen que son obras realizadas y con relación a los defectos de la obra (senala que solo le dejaron entrar en una vivienda) manifiesta que estos defectos también fueron examinados por la dirección facultativa, sin denunciarlos así como otros no pudieron subsanarse al obligarles a abandonar la obra (pag.17 del informe). No senala el perito judicial la existencia de defectos de tanta entidad, como para producir la ruptura de la relación contractual, manifestando en el acto del juicio que: En su suma final ya incluye los errores que se han producido.

Por su parte el arquitecto director de la obra D. Diego senala que Las certificaciones que el firma refleja que esa parte de obra esta ejecutada y al propio tiempo reconoce la firma de las tres certificaciones.

No consta tampoco ninguna reclamación por la mala o tardía ejecución de la obra por parte de Anjolu SCP, aunque el retraso también se puede imputar, a la variación de la obra que se realizo, en algunos puntos como admiten ambas partes.

De los dicho no queda acreditada la existencia de defectos constructivos que legitimaran a la entidad Promociones Zeuvane SL, a resolver unilateralmente el contrato en mayo de 2.007.

Llegandose en esta alzada a la misma conclusión del juez de instancia, de no existir causa para esta resolución contractual procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad PROMOCIONES ZEUVANE SL conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad PROMOCIONES ZEUVANE SL, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2010, dictada en el juicio ordinario 1236/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 14 de esta ciudad (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico