Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 136/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00189/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 136/11

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 610/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.189

En Pontevedra a siete de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 510/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 136/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Lucía representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. MANUEL J. PIÑEIRO PEREIRA, y como parte apelado-demandado: D. Amador , representado por el Procurador D. PEDRO ANDRES BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. LUIS ABALO TORRES; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 8 septiembre 2010 , se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora sra. ROCAFORT RIAL, quien actúa en nombre y representación de DOÑA Lucía, contra DON Amador, representado por la Procurador sr. PALACIOS PALACIOS, y en su consecuencia acuerdo modificar las medidas fijadas en sentencia de fecha 12 de marzo de 2007 (DCT 5/07) y otorgar la guarda y custodia de la menor Rosana en favor de su madre y se mantiene la guarda custodia del menor Claudio a favor del padre; no se fija régimen de visitas de Rosana con su padre , salvo que éstos de común acuerdo decidan libremente ejercerlas en la forma y modo que deseen y, en cuanto a Claudio, se fija como régimen de visitas a favor de la madre el establecido en la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2007 (DCT 5/07) si bien la hora de entrega será a las 20,00 horas y en todos los casos será el padre quien entregue al menor en el centro Acarón de Ferrol y será la madre quien reintegre al menor en la casa de familia Maluma de O Grove; no se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los cónyuges.

No se hace imposición de las costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Lucía, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Lucía se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 610/09 sobre modificación de Medidas definitivas por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados que acordó atribuir la guarda y custodia del menor Claudio al padre, en tanto permanece con ella las hijas mayores , vulnerando el principio de que no se deben separar a los hermanos, por lo que solicita la atribución de su custodia, máxime cuando el padre se haya incurso en un proceso penal abierto contra la libertad sexual de su hija mayor, que siempre serias dudas sobre la conveniencia de que el niño permanezca con él. Asimismo el padre tuvo alguna acusación por consumo de marihuana según declararon sus hijos y habiendo también impedido el trato con éste.

D. Amador se opone al recurso alegando que está conforme con la Sentencia pero que no puede desplazarse al punto de encuentro del Ferrol para entregar al niño y que ello debe hacerlo la madre que no tiene su custodia al hallarse él en el paro y carecer de recursos. Por lo demás se opone al recurso argumentando que cuando se produjo la separación se despreocupó totalmente de sus hijos siendo condenada por ello. El niño se encuentra muy integrado en O Grove no existiendo motivos para el cambio de guarda, además convive con una nueva pareja y su hijo que no han podido ser evaluados por el equipo psicosocial. La hija mayor convive con los padres de su pareja y acaba de ser madre, ya no lo hace con la apelante. La hija segunda Rosana , desde que vive con su madre ni se revisa la espalda ni se le han puesto gafas, la denuncia presentada contra su padre ha sido archivada y no tiene visos de credibilidad. En cuanto a la otra denuncia cabe decir lo mismo y no justifica un cambio de guarda , ha sido la madre la única condenada por incumplir los deberes paterno filiales.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Lucía .-Recordábamos en nuestra Sentencia de 13 de enero de 2010 que "Hemos de señalar que, como se recoge en la sentencia de la audiencia Provincial de A Coruña de 29-06-99, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: "Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello , que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración , por su parte , que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la Sentencia de separación y esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas , amén de las ya citadas de esta Audiencia ".

Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener presente que el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento , no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación".

Partiendo de estos parámetros hemos de volver los ojos al razonamiento exhaustivo del Juzgador a quo que comienza su resolución señalando que "de lo acreditado en el presente caso resulta que, como profusamente ha explicado la psicóloga del IMELGA, existe una conflictividad entre los padres que repercute negativamente hacia los menores, hasta el punto que aquellos mediatizan de manera grosera el comportamiento de sus hijos. Toda esta explicación no resulta novedosa para este Juzgador, pues a similares conclusiones había llegado en el ulterior procedimiento civil del que dimana la presente solicitud de modificación, así como las innumerables incidencias de naturaleza penal que , por mor del reiterado incumplimiento de tales medidas ha realizado la madre, no pagando la pensión y no cumpliendo el régimen de visitas, que llevó incluso la condena penal de Lucía .

Dicha conflictividad entre los padres difícilmente tiene arreglo en los tribunales, máxime cuando sus resoluciones curiosamente pretendidas por las partes son incumplidas con manifiesto desacato cuando no interesan los propios deseos de cada parte, con lo cual se hace imposible una racional y armónica convivencia entre los mismos en pro de los hijos"

En esta difícil situación se comprenderá que únicamente habrá de revisarse si concurre alguna circunstancia o situación nueva que aconseje la variación de la guarda para el pequeño Claudio . La respuesta es negativa, puesto que la separación entre hermanos ya existía en 2007 al tiempo de dictarse la Sentencia de divorcio, es más allí fue acordada. El informe psicológico reveló que el niño se halla perjudicialmente influido por la situación de sus progenitores pero que la convivencia con su padre en O Grove y sus abuelos se desarrolla con total normalidad, está escolarizado e integrado en aquella localidad, no existiendo ningún acontecimiento nuevo que justifique el cambio pretendido por la apelante.

En cuanto a las causas penales que se seguían contra el demandado una se halla archivada , y la denuncia presentada por la hija mayor que ya hace vida independiente no ha sido obstáculo, de momento, que se encuentra en fase de instrucción para que ni siquiera el Ministerio Fiscal encontrara motivos para impugnar la Sentencia, habida cuenta de que la presunción de inocencia debe permanecer incólume.

TERCERO.- Recurso de D. Amador .- Tampoco puede ser acogida la pretensión del Sr. Amador en orden a que las entregas del menor se efectúen a cargo de la madre que viven en Ferrol, habida cuenta de los pocos ingresos con los que cuenta toda vez que no parece que la situación de la Sra. Lucía sea mucho mejor y ya la Sentencia distribuye equitativamente entre los dos las entrega y recogida en Ferrol y O Grove.

CUARTO.- Costas.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la índole del procedimiento no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de Apelación formulados por Dª Lucía representada por la Procuradora Dª Carla Rocafort Rial y la formulada por D. Amador representado por el Procurador D. Miguel Ángel Palacios Palacios contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas número 610/09 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos íntegramente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.