Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 318/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA SENTENCIA: 00 189 /2011

Sentencia Número: 189 /11

Ilmo. Sr. Presidente

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En Salamanca, a tres de Mayo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 1032/2007 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 318/2010 , han sido partes en este recurso: como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño, bajo la dirección del Letrado Don Víctor Maíllo Torres. Como demandados-apelantes: PROMOCIONES URBANAS LA GLORIETA S.L. , representada por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos bajo la dirección de la Letrada Doña Luisa María Carrasco Martín; CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS CURTO S.L. , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Casquero Peris bajo la dirección del Letrado Don José Luis Rodríguez Alonso y DON Faustino , representado por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Íscar Álvarez. Como demandado no comparecido CONSTRUCCIONES MEDINA DURÁN S.A. Habiendo versado sobre: defectos de ejecución e incumplimiento contractual.

Antecedentes

1º .- El día veinticinco de Enero de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Salamanca se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimando en esencia la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios de C/ CALLE000 , NUM000 - NUM001 representada por Don Miguel Ángel Gómez Castaño contra Promociones Urbanas La Glorieta, S.L. representada por Doña Raquel Rodríguez Mateos, Construcciones y Contratas Curto, S.L., representada por Doña Carmen Casquero Peris, contra Faustino , representado por Don Gonzalo García Santos: a) Se condena conjunta y solidariamente a Promociones Urbanas La Glorieta, S.L. y Construcciones y Contratas Curto, S.L., a realizar las obras necesarias para reparar los defectos en los extremos A, B, C, D, E, G, H, I y K del hecho 4º de la demanda, condenando exclusivamente a Promociones Urbanas La Glorieta, S.L. al extremo J, todo ello en un plazo no superior a dos meses o en su defecto, el que se estime en ejecución. b) Se condena a Promociones Urbanas La Glorieta, S.L. a terminar las obras de climatización de la piscina en el plazo máximo de 1 mes, así como a la entrega del libro del edificio, -el entregado no refiere nada relativo a la piscina climatizada- que deberá contener toda la documentación establecida legalmente. c) Se condena al co- demandado Don Faustino , conjunta y solidariamente con los otros dos co-demandados a ejecutar las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos reclamados en los apartados G y K del hecho 4º de la demanda. Se condena a D. Faustino , conjunta y solidariamente con Promociones Urbanas La Glorieta, S.L., a ejecutar las obras de reparación necesarias para subsanar el defecto de reclamación del apartado F del hecho 4º de la demanda. Se impone a los co-demandados Promociones Urbanas La Glorieta, S.L., Construcciones y Contratas Curto, S.L. y D. Faustino , al pago de las costas procesales. Se absuelve de los pedimentos contenidos en la demanda a Construcciones Medina Durán, S.A., siendo las costas generadas a su instancia, por la venida a la litis, a cargo de Construcciones y Contratas Curto, S.L."

2º .- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de Don Faustino haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la estimación de dicho recurso, revocando la sentencia de instancia y absolviendo a dicha parte con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora. Posteriormente se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de Promociones Urbanas La Glorieta S.L. haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando su estimación íntegra y la revocación de la sentencia de instancia en los extremos impugnados, desestimando íntegramente la demanda interpuesta de contrario con expresa condena en costas. Posteriormente se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de Construcciones y Contratas Curto S.L. haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la sentencia de instancia en su totalidad y subsidiariamente y para el caso de que dicha parte sea condenada a realizar alguna de las reparaciones comprendidas en el fallo de la sentencia de instancia, se revoque dicha sentencia, en cuanto a lo solicitado sobre la no imposición de costas a dicha parte tanto hacia la actora como hacia la codemandada, Construcciones Medina Durán S.A., con expresa imposición de costas a la parte adversa si se opusiere.

Dado traslado de la interposición de los recursos a la parte contraria, por su legal representación, se presentaron escritos de oposición a los mismos, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en cada caso en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando en todos estos escritos la desestimación de dichos recursos, con imposición de costas a las partes apelantes.

3º .- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintiuno de Octubre de dos mil diez y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º .- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS PÉREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, ante las acciones de responsabilidad ejercitadas por la Comunidad de Propietarios actora, sobre la base de los preceptos contenidos en la Ley de Ordenación de la Edificación, y de los arts. 1591, -éste invocando de forma subsidiaria- y 1124 y 1101 del Código Civil , estima "en esencia" la demanda y condena a todos los demandados, con carácter, en la mayor parte de los pronunciamientos, solidario, a ejecutar las obras necesarias para subsanar los defectos o deficiencias apreciados en el edificio, y asimismo, en el caso de la promotora, a terminar las obras de climatización de la piscina comunitaria, y entregar el libro del edificio con la documentación inherente al mismo.

Frente a la decisión así recaída, interponen recurso de apelación las tres partes demandadas: promotora, constructora y arquitecto redactor del proyecto de ejecución y director técnico de las obras. Este pretende que se le absuelva de las pretensiones instadas en su contra, respecto de las deficiencias del edificio signadas con las letras F, G, y K. Alega, en relación a cada una de ellas, motivos concretos y específicos; así, entiende que sobre el tema de las barandillas y ventanas, se ha producido una infracción urbanística, que, por su naturaleza, no es tratable en la jurisdicción civil; en lo que atañe al tema de la calefacción, apdo. G, señala que se han infringido los arts. 7, 9 y 12 de la LOE, dada su ausencia de responsabilidad, (ni redactó el proyecto del sistema de refrigeración ni llevó la dirección de obra), y el art. 17 del mismo texto; por cuanto no hay prueba de los defectos de ruidos y vibraciones; y, por último, discute la imputación que se le hace por la juez "a quo" de la deficiencia K, corrosión de los montantes, en tanto que él no intervino en la instalación del sistema de calefacción; alude en este sentido, y en términos generales, a la ausencia de responsabilidad por su parte, en vista de los arts. 4,2 y 10,1, 2º de la LOE.

La entidad promotora, Promociones Urbanas La Glorieta S.L., solicita, a través de su recurso, "la revocación de la sentencia de instancia en los extremos por ella impugnados, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios"; a tal efecto, opone como motivos del recurso los siguientes: a) Error en la apreciación de la prueba y carga de la misma, respecto de sus pretensiones, a la actora; en este punto, incide o comenta varias de las pruebas practicadas en la instancia. b) Incongruencia "extra petita", con relación a la piscina de la Comunidad, ya que considera que se ha concedido por la juez más de lo solicitado por la actora, tal como la legalización de la piscina. Asimismo, significa que las obras de tal instalación están terminadas; y c) Falta de causa de pedir; suelo del garaje, conforme a proyecto y reparaciones efectuadas por la promotora que han evitado el origen de las humedades.

En última instancia, la entidad Construcciones y Contratas Curto S.L., pretende con su recurso la revocación de la sentencia de instancia "en su totalidad", o subsidiariamente, para el caso de que sea condenada a realizar alguna de las reparaciones comprendidas en el fallo de aquella que, se le exima del pago de costas que se imponen. Tras poner de manifiesto la equivocación contenida, sobre todo, en el fallo de la sentencia, analiza cada una de las deficiencias reseñadas en demanda, para concluir que no le son achacables a ella como constructora, bien por no estar ella ya en la obra cuando se hicieron algunas, bien por haberse ajustado a las estipulaciones del proyecto.

Se producen, pues, peticiones particularizadas de cada uno de los recurrentes, que obligan a examinar una a una las deficiencias debatidas, para determinar si la responsabilidad fijada en la sentencia de instancia para cada interviniente en el proceso constructivo es adverable o no, en función de los respectivos motivos de recurso, en la presente alzada.

SEGUNDO.- Antes de realizar dicho examen individualizado, procede, aun cuando no se han planteado cuestiones sobre la normativa que regula el caso, ni tampoco problemas jurídicos derivados de su aplicación, señalar que la Ley de Ordenación de la Edificación, al regular los aspectos esenciales del proceso edificatorio, se fija un objetivo primordial, cual es el de una mayor calidad de la edificación, que responde a la más exigente demanda social de aquello que implica calidad de vida de los ciudadanos en lo referente al uso de la edificación.Calidad pretendida, para cuya consecución la LOE establece requisitos básicos que han de satisfacerse desde el proyecto, la construcción, el mantenimiento y la conservación de los edificios; requisitos relativos a la funcionalidad, seguridad y habitabilidad, cuya finalidad es garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad, la sostenibilidad de la edificación y la protección del medio ambiente.

En este sentido, y como afirma Anibal , es el art. 17 de la LOE en el que se instrumentan las acciones propias de la Ley, diferenciadas de las que resultan del contrato, a partir de una suerte de daños escalonados de mayor a menor entidad. Fuera quedan aquellos defectos que no tienen dicho carácter o que suponen una evidente inobservancia de la relación de contrato existente entre las partes, supuesto en el que el perjudicado tiene a su disposición las acciones derivadas de un cumplimiento defectuoso o incorrecto de las obligaciones del promotor, que se haya observado después de la entrega y aceptación de la obra, comprendido dentro de la regulación general de las obligaciones y contratos, determinados en los arts. 1091, 1098, 1101, 1258 del Código Civil , al ser consecuencia de in incumplimiento contractual.

Y como significa el mismo autor citado, la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción es, en principio, y como regla general individualizada, personal y privativa, (art. 17,2 LOE ), en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la actividad de cada agente en el resultado de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones, y, en determinadas ocasiones, las ajenas, al establecer la Ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por al actividad de otras personas, caso del constructor por el Jefe de obras o por los subcontratistas. Solo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente, procede la condena solidaria (Art. 17.3 LOE ).

La ley configura una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes, puesto que ya existe en el primer caso cuando se formula la demanda y surge, en el segundo, con la sentencia (Art. 17.3 LOE ), de la que es consecuencia, como dice la STS de 3 de Noviembre de 1999 , respondiendo a la idea de salvaguardar el interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados. ( SSTS 15 de Abril y 24 de Septiembre de 2003 ). Dice la STS de 15 de Diciembre de 2006 , "si la causa de la ruina está delimitada, o está delimitado el grado de influencia de cada una de las causas en la producción de la ruina, será posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la jurisprudencia se inclina por aplicar el principio de solidaridad, siguiendo la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado. Estos criterios se siguen en la actualidad en el art. 17 de la LOE, el cual establece, en el apartado 3 que en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes, de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

TERCERO.- Efectuadas las anteriores consideraciones entorno a la materia que nos ocupa, procede, a continuación, el examen particularizado de los defectos y deficiencias declaradas en sentencia, como tales, y que discuten los recurrentes, entendiendo que no les son achacables a ellos.

A) Ventanas de las escaleras . (Apartado F del hecho tercero de la demanda). La Sentencia de instancia condena, conjunta y solidariamente a la Promotora y al Arquitecto, a realizar las obras de reparación necesarias para subsanar el defecto. Se apoya, para tal decisión, en la carencia de seguridad, - y por tanto en la peligrosidad que la situación entraña- la cual deber ser corregida; y en la posibilitación de la ventilación, en las ventanas de la segunda fase, portales 5 y 6, dado que la barandilla colocada en las mismas impide la apertura de dichas ventanas. Al Arquitecto le achaca falta de previsión en proyecto, y a la promotora le imputa, como responsable última de la obra, frente a los adquirientes.

La representación procesal de D. Faustino , argumenta al respecto, que no se trata de defectos constructivos, sino más bien de discrepancias en la interpretación de normas urbanísticas, las cuales, son tratables en el ámbito contencioso- administrativo y no en la presente vía civil. Alude, asimismo, a la disposición de la promotora para su subsanación, tanto en su contestación a la demanda como en el acto del juicio, a través de las declaraciones del representante legal de la misma.

A su vez, Promociones Urbanas La Glorieta S.L. indica que tales ventanas se han realizado conforme a lo proyectado, quedando acreditado que cumplían con los criterios de iluminación y ventilación marcados por la normativa, estableciéndose en la presente litis un problema de seguridad.

Independientemente de la problemática derivada de la no concesión de la Licencia de Primera Ocupación, lo cierto es que estamos ante una cuestión perfectamente tratable por la jurisdicción civil; y ello por cuanto no se trata de un problema urbanístico, sino de un problema de índole diferente y atinente a la correcta finalización del edificio, entendida ésta en la forma dicha en el fundamento anterior.

En efecto, la juez de instancia, para su inclusión en la litis, aconseja actuar sobre ellas, centrándose, no en el criterio habitual del concepto de ruina, sino en el criterio de peligrosidad, al facilitar la situación actual la apertura de las ventanas sin impedimento alguno, no obstante la altura de dichas ventanas desde el suelo. La cuestión es, pues, si tal concepto de peligrosidad es o no incluible dentro del más amplio de ruina funcional, y, por ello, reparable en el presente supuesto. En esta línea, partiendo, como se ha dicho, de un concepto amplio de edificio, de la finalidad asignada al mismo, y de las necesarias condiciones de idoneidad que, por lo mismo, ha de reunir, procede pronunciarse en sentido afirmativo respecto al tema, pues se trata el construido de un edificio destinado a viviendas en el que, lógicamente, van residir niños, a los que es ineludible proteger de peligros absolutamente innecesarios, como son los detectados en las barandillas y ventanas de las escaleras generales. En este sentido, la proyección e ideación del edificio está, ciertamente, implicada; y la promotora lo ha admitido, reconociendo la procedencia de su solución.

B) Ruidos y vibraciones producidos por el sistema de refrigeración del edificio : (Apartado G del hecho tercero de la demanda). En la instancia, se condena, conjunta y solidariamente a los tres codemandados, -se excluye a la entidad traída a la litis con posterioridad, Construcciones Medina Durán S.A.-, a su reparación o subsanación, y las razones aducidas para ello, versan por un lado, sobre la existencia de los ruidos y vibraciones denunciados, - se remite al informe del Sr. Gregorio -, y por otro, sobre el porqué de atribución de responsabilidad al Arquitecto (decisión de ubicar o no adopción de medidas sobre el particular, salvo la relativa a la estructura de soporte del peso de la maquinaria), a la promotora (cambió el proyecto inicial, no coordinándose adecuadamente tal cambio con el resto de la obra), y a la constructora ejecutora de las obras.

Los tres codemandados rebaten la anterior decisión, si bien, utilizando argumentos diferentes.

La representación de D. Faustino , tras insistir en la modificabilidad de los proyectos, antes y durante la obra, ("siempre que la técnica constructiva lo permita y que sea aprobado por la Dirección Facultativa y a salvo de la relación contractual con los compradores"), y en su no intervención en la redacción del nuevo proyecto de refrigeración, ni en la dirección de tal obra, se centra, con cita del art. 17 de la LOE , en la falta de acreditación por la actora de los defectos y ruidos del sistema de refrigeración instalado en el edificio, y en su cometido en el tema: definir el lugar de la cubierta del edificio apto para soportar el peso de las máquinas a instalar, pues la bancada tiene la función exclusiva de ser el soporte de las máquinas de refrigeración y la de transmitir, a su vez, el peso de la misma al forjado del edificio. (Es la máquina y no la bancada la que se debe aislar de la estructura del edificio).

La representación procesal de la entidad promotora, incide también, en el aspecto de la falta de prueba de la existencia y entidad, en su caso, de los ruidos y vibraciones denunciados, más tras la colocación de una barrera aislante; señala que no se recoge ninguna valoración técnica, ni medición homologada alguna.

Y, por último, la sociedad constructora, considera que su función -hacer la bancada para poner las máquinas- la ejecutó según se le indicó, no refiriendo la sentencia en que se basa para condenarla a ella junto con el resto de intervinientes.

Son, pues, varios los aspectos a considerar, si bien no todos ellos de la misma entidad e importancia. Si es preciso señalar que dilucidándose sobre la existencia de defectos o deficiencias en el edificio, la primera cuestión a dirimir, siempre, es, al margen de la existencia de proyección, la propia realidad de tales defectos y deficiencias. Sólo, demostradas las mismas, cabe pronunciarse sobre el tema de a quien debe imputarse la responsabilidad y la obligación de su reparación.

En este sentido, indiscutido que las obras se llevaran a cabo con sujeción al proyecto y sus modificaciones autorizadas por el director de obra previa conformidad del promotor, así como que cuando en el desarrollo de las obras intervengan diversos técnicos con proyectos parciales, ello se hará bajo la coordinación del director de obra (art. 4 de la LOE ), todo indica, máxime, habiendo intervenido el Arquitecto Director en la determinación del lugar de la cubierta del edificio apto para soportar el peso del sistema de refrigeración, que dicho director, el codemandado, no debe permanecer al margen del resultado final de la obra, entendida en su conjunto. De ahí, que en el caso, el problema no derive de la existencia de una modificación en el sistema de calefacción y refrigeración inicialmente proyectado, -la posibilidad de modificados está admitida, obviamente-, ni de su encargo a un tercero, tanto en la redacción del proyecto como en la ejecución estricta de la dirección de obra, sino de la obligación de coordinación que le viene impuesta legalmente al director de obra. Procede, por tanto, el examen de este defecto o deficiencia denunciado, no sólo respecto del promotor, que tomó la decisión del cambio del sistema de calefacción inicialmente proyectado, sino también respecto del resto de intervinientes en la obra, no siendo óbice para ello, la no presencia en la litis del proyectista y empresa instaladora de la obra de calefacción y refrigeración.

Dicho lo anterior, se ha de examinar, en cuanto que ha sido expresamente planteado, el tema de la existencia, tanto de ruidos en las viviendas superiores, como de vibraciones en la estructura del edificio, por consecuencia en la realización del concreto sistema de climatización instalado en el edificio. Como se ha señalado antes, la sentencia de instancia, se remite, en orden a tal prueba, al informe pericial adjuntado por la actora, y a unas mediciones realizadas por el propio perito, ("superando en alguna planta los 20 decibelios"), y a comprobaciones con lámina de agua. Alude, asimismo, a la apreciación en el acto de reconocimiento judicial, de la colocación en la zona una barrera acústica.

Ahora bien, el hecho de que el perito señalado afirme que existen dos máquinas enfriadoras de agua instaladas sobre la cubierta del edificio, las cuales, según sus comprobaciones, constituyen el foco y el origen de la contaminación acústica que provoca molestias en las viviendas próximas a su emplazamiento, no puede conllevar por si y en sí, la estimación de la pretensión de la parte actora sobre el particular. El éxito de la reclamación ejercitada requiere la prueba fehaciente de los defectos denunciados, desde la perspectiva de las obras proyectadas y de su concreta ejecución, ponderando circunstancias tales como el lugar (se ha hablado de la correcta ubicación o no de las máquinas), entidad de la obra, plan de la misma, o colocación de dichas máquinas en un edificio de viviendas, y aportando, sobre todo, datos cuantificados, mediciones de ruidos y de vibraciones, de estructura del edificio afectada y de viviendas a las que alcanzan una y otra deficiencia. Ciertamente, estamos ante una obra, dentro de la general del edificio, de una cierta envergadura, en la que se proponen soluciones por el perito, costosas y molestas, que precisan, por ello, de una total acreditación en cuanto que la misma es causa y origen de ruidos y vibraciones, así como de su alcance y entidad, sin que pueda obviarse, en modo alguno, tal cuestión. En este sentido, ha de apreciarse, pues, la existencia de una errónea valoración de la prueba por parte de la juez "a quo", ya que no consta en autos datos concretos, pudiéndose haber aportado, sobre los niveles de ruido y de vibraciones que producen las máquinas destinadas al sistema de refrigeración del edificio, ni en caso positivo, el alcance de tales ruidos y vibraciones. Una cosa es, desde luego, que la juzgadora tenga plena facultad de apreciar las pruebas periciales con arreglo a las normas de la sana crítica, ponderando los razonamientos que contengan los dictámenes o las manifestaciones vertidas en juicio, ex art. 348 de la LEC , y otra muy distinta que puedan obviarse, los datos y mediciones, con sus respectivas referencias, cuya aportación es necesaria al procedimiento, no sólo para concluir sobre el tema, sino también para posibilitar su contradicción y discusión entre los intervinientes en la litis, a quienes, en caso contrario, se les ocasionaría cierta indefensión. Hay técnicas suficientes para proceder a las mediciones de tales deficiencias, con aparatos perfectamente homologados, y una de las facetas fundamentales de las pruebas periciales es, precisamente, su aportación al procedimiento, para sobre su base, aplicar la normativa reglamentaria que incida sobre la materia.

Ello no se ha producido en el caso, pues como significa el Arquitecto apelante, en su escrito de recurso, no se hace referencia a normativa de ruido alguna, ni a en qué viviendas se ha tomado la muestra ni en que momento ni a que nivel de vibración se ha detectado, dónde, a qué dependencias se ha transmitido, en cuanto se supera el nivel admisible, o cual sería éste. De hecho, se habla en al sentencia de que el perito Don. Gregorio afirma haber realizado medición "superando en alguna planta (las superiores) los 20 decibelios"; sin embargo, el perito citado, en su propio informe, pág. 26, manifiesta: "Las medidas correctoras que se adoptaron son insuficientes y se deben incrementar hasta que la emisión al interior de las viviendas esté por debajo de los 35 DBA, límite fijado para la normativa sobre ruido y vibraciones para zonas residenciales en horario de descanso.".

Consecuentemente, la carencia no tanto de valoraciones técnicas sobre el particular, como de mediciones homologadas sobre los niveles de ruido y vibraciones del sistema de refrigeración instalado en el edificio, conduce, sin necesidad de más consideraciones, a la estimación de los recursos de apelación sobre este punto concreto. Falta el presupuesto esencial de la discusión, cual es la acreditación de la existencia de las dos patologías denunciadas, -ruidos y vibraciones-, cuya carga corresponde a quien reclama por tal concepto, la actora. A esta le incumbe acreditar la realidad y entidad del daño, y a los demandados el origen de la ruina y su falta de contribución responsable, por acción u omisión.

C) Corrosión de las montantes.- (Apartado K del hecho tercero de la demanda). La sentencia de instancia entiende que las montantes de conducción de agua presentan un importante deterioro al apreciarse un elevado grado de corrosión que afecta esencialmente a puntos de soldadura, codos, tramos de acometida a cada vivienda y tramos finales bajo las válvulas de seguridad; siendo su origen la colocación de tuberías de hierro negro en vez de tuberías de polipropileno o doble tubería; y achaca la responsabilidad de ello, solidariamente a los tres intervinientes demandados.

D. Faustino , se ampara para excluir su responsabilidad, en el hecho de que el diseño, característica de los materiales de los montantes, e instalación del sistema de calefacción ha correspondido únicamente a la empresa COFENER.

Promociones Urbanas La Glorieta S.L. por su parte, estima que es un problema puntual que no conlleva ningún riesgo, a la vez que está relacionado con el cuidado y mantenimiento por la Comunidad.

En última instancia, la entidad constructora, entiende que ella no es responsable de este defecto, por cuanto en el sistema de refrigeración finalmente adoptado no tuvo intervención alguna y tampoco en la instalación de todo lo relativo a la refrigeración.

No discutida pues, que la razón de la corrosión apreciada se deba a la elección de un material inadecuado para las instalaciones de calefacción y refrigeración que comparten las tuberías de forma alternativa para ambas funciones, la cuestión se centra en determinar a quien debe achacarse responsabilidad por tal hecho.

Desde luego, la entidad promotora es plenamente responsable de tal defecto, pues decidió sustituir el sistema inicialmente proyectado por otro, ocasionándose tales deficiencias en el montante de las conducciones de agua por su uso alternativo. No es, sin embargo, imputable a la entidad constructora, por cuanto el problema detectado no se debe a incorrecta ejecución de la constructora de lo por ella realizado, sino a la elección del material en función del sistema de refrigeración colocado en el edificio; es decir, la corrosión deriva del uso alternativo, calefacción y refrigeración, de las tuberías, no de la ejecución del entramado de tales tuberías; y ni en la elección del sistema, ni en la de los materiales tuvo intervención la constructora.

Respecto a la responsabilidad del Arquitecto cabe concluir en la misma dirección; una cosa es que el mismo tenga la obligación de coordinar las diversas partes de la obra y otra diferente es que en un proyecto parcial en el que no ha intervenido en ningún aspecto, tenga que ser responsable del material elegido, por técnicos en la materia propia de este proyecto. La ejecución del sistema de refrigeración y su engarce en el sistema general del edificio no adolece de defecto alguno; es la utilización de un material concreto la que plantea problemas, y ello es achacable, lógicamente, a quien ha elegido tal material para una finalidad concreta.

D) Filtraciones de agua en rampa exterior de acceso al garaje. (Apartado A del hecho tercero de la demanda). La sentencia de instancia considera que se trata de una ejecución defectuosa de la impermeabilización, tanto en las zonas que rodean la piscina como en la rampa de acceso al garaje; ni siquiera, dice, las actuaciones puntuales han solventado el problema. Por ello, responsabiliza a Promotora y a Constructora, de tal defecto.

La primera, afirma en su recurso que tales filtraciones no existen y que si las hubo están secas, con la pintura descascarillada. La constructora, divide en dos tal defecto, y señala que las filtraciones de agua que se manifiestan en el muro que rodea la piscina no le son atribuibles, al no haber intervenido en las obras de la piscina, en tanto que las de la rampa del garaje, se han realizado actuaciones ya por empresa ajena, por lo que su responsabilidad también declina en este aspecto.

Ciertamente, hay dos diferentes filtraciones: las que se producen desde el pavimento que rodea la piscina hacia el muro de la rampa de acceso al garaje, y las que originan, por causa de las precipitaciones, sobre el tramo de la rampa de acceso a la planta sótano dos. Pero es claro que la causa de tales filtraciones no son las obras de la piscina, como una mera contraposición de fechas corrobora (las humedades se detectan desde el principio, incluso antes de iniciarse el uso de la piscina), sino de la defectuosa ejecución de la impermeabilización de la rampa y de los muros del sótano. Dicha impermeabilización, con o sin piscina, debió hacerse en adecuadas condiciones; la propia promotora admite tal defecto, al hablar de actuaciones puntuales, y la constructora fue quien ejecutó la impermeabilización que se ha revelado como defectuosa. Procede, pues, mantener la decisión de la sentencia de instancia sobre este particular, sin que la ejecución puntual le sea oponible por la constructora a la Comunidad perjudicada.

E) Filtraciones en los muros del sótano. (Apartado B del hecho tercero de la demanda). Atribuida su reparación en sentencia a Constructora y Promotora, no plantean éstos, al margen de su pedimento general de desestimación de la demanda, ningún problema. Tales humedades, sus efectos, se apreciaron incluso en el acto del reconocimiento judicial, y la constructora los acepta como uno de los arreglos a ejecutar, en tanto que la promotora, que también las reconoce, pretende relacionarlas con la canaleta exterior y su mantenimiento, lo cual no es de recibo.

Se mantiene, pues, la tesis de la sentencia recurrida.

F) Desbordamiento de canaleta situada a la entrada de la puerta del garaje; puerta de acceso al patio de manzana; y suelo del garaje. (Apartados C, D y E del hecho tercero de la demanda). La sentencia de instancia las analiza en el fundamento octavo y concluye, sobre las mismas, que se hallan defectuosamente ejecutados, con los consiguientes problemas que ello supone.

Ningún problema presentan estas deficiencias; su existencia está acreditada; de hecho en los suelos del garaje, las apelantes reconocen la existencia de fisuraciones derivadas de su deficiente ejecución. Sus causa, también están deslindadas y son atribuidas, asimismo, a la deficiente ejecución de los intervinientes en su realización. Ha de notarse que el desbordamiento de la canaleta exterior, al margen de su correcta o no conservación o mantenimiento, se debe a la defectuosa conexión de la canaleta a la red de saneamiento municipal, debido a que ésta carece de suficiente capacidad para evacuar el agua que entra en la canaleta, lo cual provoca retrocesos del agua e inundaciones del patio privado del edificio. La indeterminación de si la ejecución de todos sus elementos se realizo por la entidad constructora conlleva la atribución de responsabilidad a la misma en ese punto concreto, como en el relativo a los suelos del garaje. No así, en el tema de la puerta, al haberse acreditado que la constructora no intervino en la colocación de referida puerta de acceso al patio.

G) Ruido procedente del cuarto de calderas. Transmisión de ruido de los ascensores. (Apartados H e I del hecho tercero de la demanda). La sentencia de instancia constata tales ruidos y los achaca, a un insuficiente aislamiento acústico, que pone en el debe de promotora y constructora.

En estos aspectos, cabe remitirse a lo ya dicho anteriormente al hablar de los ruidos y vibraciones producidos por el sistema de refrigeración del edificio. La importancia de las obras a realizar precisa una acreditación fehaciente de los niveles de ruido permitidos y de los que se producen como consecuencia del uso de tales instalaciones, pues de lo contrario se estaría sometido a criterios subjetivos, que, por su naturaleza son desechables en estos temas. No se ha producido referida prueba, como tampoco se han concretado las zonas o viviendas del edificio a las que pudieran afectar, y la conclusión no puede ser otra sino la ya señalada; no acreditada la deficiencia, con la necesaria concreción, no cabe pronunciamiento alguno al respecto.

Se estima, por tanto, en este particular el recurso, respecto a promotora y constructora.

CUARTO.- Llegados a este punto y tratados separadamente cada uno de los defectos reclamados, -la cerrajería de las barandillas, cuya reparación por los óxidos que presentan se atribuye a la promotora, exclusivamente, quien la reconoce como una patología aislada- con el resultado explicitado en los mismos en lo que atañe a atribución de responsabilidad por los considerados fehacientemente acreditados, procede resolver las cuestiones generales planteadas por la promotora y constructora recurridas.

El primero de ellas lo expone la entidad constructora en el apdo. preliminar de su escrito de apelación. Indica que en el suplico de la demanda se pide condena a ... a reparar los defectos reclamados en el hecho cuarto de la demanda; y que en la sentencia se acogió la pretensión, con relación a los defectos ... del hecho cuarto de la demanda. Ello entraña que no recogiéndose ningún defecto en referido hecho cuarto, - lo es en el hecho tercero de la demanda -, y que no habiéndose pedido aclaración de sentencia, el pronunciamiento recaído sea firme, con la consiguiente absolución de la parte, pues nada de lo contenido en el hecho cuarto de la demanda le atañe a ella.

Sin embargo, y sin perjuicio de corregir en el fallo de esta resolución el equívoco acaecido, no es posible acceder a lo pretendido por la recurrente. La evidencia de que estamos ante un mero error, sin trascendencia alguna en lo que ha constituido el procedimiento, así lo propugna. En efecto, las partes en todo momento han sabido lo que constituía el objeto de discusión y las deficiencias que se atribuían a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo; ello ha supuesto que pudieran defenderse con total amplitud, y que pudieran proponer las pruebas que estimaron convenientes sobre los temas en discusión, siendo buena prueba de todo los términos en que la parte alegante ha planteado su recurso.

El segundo tema lo plantea la entidad promotora en el punto tercero de su escrito de recurso, donde expresa en primer lugar la falta de causa de pedir, aludiendo a las reparaciones ya efectuadas por la promotora o a su instancia. El hecho de que se hayan podido realizar actuaciones determinadas por la promotora, no impide, en absoluto, pronunciamiento sobre los puntos incluidos en la demanda. La demanda marca la producción de litispendencia y con ella surge el deber para el órgano judicial de continuar el proceso y decidir sobre el fondo. En el caso, al momento de la demanda se concretaron unos defectos o deficiencias en la obra, y las puntuales reparaciones no se han concretado en el tiempo, por lo que el pronunciamiento debe recaer sobre ellas, con arreglo a los datos y actuaciones llevados a cabo en el curso del procedimiento, Ninguna falta de causa de pedir, pues, cabe achacar a la parte actora, y con ella a la sentencia de instancia, máxime tras haberse considerado, a la luz de las pruebas practicadas, la entidad de todos y cada uno de los defectos reseñados en la demanda, con las contestaciones ya expuestas.

QUINTO.- Resta, como único motivo de fondo, pronunciarse sobre el apartado de la piscina comunitaria, que ha sido tratado por la sentencia de instancia, - y de ahí que lo haya sido exclusivamente con la entidad promotora del edificio - como un incumplimiento contractual de esta última, en relación con lo que constituyó su oferta de piscina climatizada.

La juez "a quo", condena a la Promotora "a terminar las obras de climatización de la piscina... así como a la entrega del libro del edificio -el entregado no refiere nada relativo a la piscina climatizada- que deberá contener toda la documentación establecida legalmente". Y lo hace por entender, tras lo actuado, que la piscina climatizada está inacabada y sin rematar, ya que incluso antes de su terminación han aparecido deficiencias; y en cuanto al Libro del edificio, falta la documentación relativa a la piscina climatizada.

Ante ello, la entidad promotora alega, en primer lugar, que la sentencia es incongruente, por "extra petitum", pues contiene una condena que va más allá de lo pedido y debatido en el procedimiento; se refiere a la legalización de la piscina, que es cuestión, según la recurrente, no incluida en el suplico de la demanda. En segundo lugar, incide en el cumplimiento contractual de su oferta de piscina climatizada; mantiene que las obras están terminadas, y que se ha cumplido el compromiso contractual de la promotora, siendo responsable de las demoras en la ejecución la propia actora ahora apelada.

En lo que atañe a la incongruencia de la sentencia, se hace preciso insistir en que la congruencia de las sentencias se mide por la adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que no puede la decisión otorgar mas de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por la demandada, ni otorgar una cosa diferente y no pretendida.

El requisito de la congruencia se resuelve, pues, en una correlación o comparación entre dos elementos. Elementos que la doctrina actual entiende que son de un lado de la correlación la actividad de las partes, y de otro, la actividad del juez al dictar sentencia.

Si ello es así, una vez vista la actividad habida en el procedimiento, cabe ya afirmar que no puede ser tachada de incongruente la sentencia de instancia, pues, además de conceder lo pedido, exactamente, (véase al respecto el apdo. 2º del suplico de la demanda, y el b) del fallo de la sentencia), no se aparta de los hechos alegados por la actora para fundar su pretensión.

En efecto, en la demanda se cuestiona la no terminación de la piscina climatizada, cuya construcción asumió la promotora, (pág. 16 de su recurso), y al tiempo se solicita la entrega del libro del edificio según se establece legalmente. La sentencia se pronuncia sobre ambos aspectos, sin excederse de lo solicitado por la actora.

Otra cosa es lo que haya de contener tal Libro; en este sentido, el art. 7 LOE , es concluyente, por lo que no es necesario incidir en este punto. Lógicamente, la consecuencia de la declaración de tal obligación de entrega del Libro del Edificio, supone la puesta a disposición de los consumidores o usuarios finales del inmueble, de la documentación pertinente al caso, incluidas las modificaciones operadas con posterioridad al proyecto inicial. La LOE, dice la STS de 18 de Marzo de 2002 , ha creado la figura jurídica del Libro del Edificio, que operará como documentación registrada de la historia constructiva, y la determinación de su alcance jurídico, que no es fijada en el texto legal, corresponderá a los Tribunales cuando surjan contiendas sobre su naturaleza jurídica, calificación, vinculación y efectividad para las partes interesadas, especialmente respecto de los adquirentes finales del edificio, a los que se les entregará obligatoriamente un ejemplar de dicho Libro en un momento coincidente con el de la transmisión del inmueble. Por tanto, ninguna incongruencia se aprecia en la sentencia de instancia sobre este particular.

Por lo que se refiere al cumplimiento o incumplimiento contractual sobre la piscina climatizada, poco cabe añadir en orden a corroborar la tesis de la sentencia de instancia relativa a que en el momento de presentación de la demanda, la obra de la piscina climatizada no estaba terminada, entendida esta palabra en su sentido estricto y exacto; de hecho, la recurrente reconoce en su escrito de recurso que faltan algunos remates... si bien culpa de ello a las paralizaciones que ha sufrido de parte de la Comunidad actora.

Referida circunstancia, por si sola, es suficiente para concluir en la forma en que lo ha hecho la sentencia de instancia. La demandada debía de haber entregado la piscina climatizada junto con las viviendas, de modo que no hubiera habido necesidad de intimación alguna por parte de la Comunidad; la existencia de cruces de misivas o requerimientos de las partes no es sino la muestra de que la obra no está terminada; y la explicitación en la sentencia de lo apreciado in situ por la juzgadora, -en absoluto ha sido contradicho con la necesaria consistencia por la parte ahora demandada- no hace sino corroborar lo anterior, es decir, la no finalización con todas las garantías, de las obras de una piscina climatizada, sin que sea de recibo indicar que la Comunidad ha entorpecido la construcción y finalización de tal piscina. El exacto cumplimiento en tiempo y forma, es lo que está en el fondo de las interpelaciones de aquella, y son, al tiempo, demostrativas del tortuoso proceso seguido para su construcción.

Procede, en suma, mantener la decisión recaída en la instancia, con desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

SEXTO.- Por último, la representación procesal de Construcciones y Contratas Curto S.L., impugna los pronunciamientos relativos a las costas, y afectantes a ella, que se contienen en la sentencia de instancia.

Con relación a las costas procesales de la demanda principal junto con la promotora y el arquitecto, opone que no se la ha condenado a todo lo que solicitaba la actora, y que la razón contenida en la sentencia, -"no siendo imputable ese desconocimiento a la actora, ante la situación de silencio de promotora y constructora"- no es cierta, pues ni recibió comunicación alguna de la actora, con antelación ala demanda, ni fue llamada al acto de conciliación que promovió la actora en Abril de 2007.

Así planteada la cuestión, una vez constatada la certeza de los alegatos de la recurrente, y más tras el resultado final que en esta alzada se produce, en el que se exime a la constructora de otros pedimentos instados contra ella, es claro que procede dejar sin efecto la imposición de costas debatida, no haciendo pronunciamiento sobre ellas.

En cuanto al segundo aspecto de este motivo -se imponen a la recurrente las costas de la empresa codemandada Construcciones Medina y Durán S.A. al entenderse que fue indebidamente llamada al procedimiento por aquella- considera que no le debe ser impuestos tales costas, por cuanto habiendo ella resuelto el contrato que le unía con la promotora, antes del final de las obras, y habiéndose constatado que la empresa reseñada intervino en éstas posteriormente, su presencia, a tenor de los defectos reclamados, estaba justificada . Alega, además, que no se pidieron costas contra ella en el escrito de la constructora traída a juicio.

La razón aducida debe ser estimada; no solo estamos ante un cúmulo de defectos en los que intervino tanto la constructora recurrente como otras constructoras (así se ha demostrado al analizar individualmente cada uno de aquellos), sino que también no hay una petición explícita de imposición de costas contra la recurrente, en el suplico de la contestación de la traída a juicio con posterioridad, a la vez que ésta tenía reconocido que estuvo trabajando en la obra desde junio de 2005 y marzo de 2006, "finalizando en la mayoría de las ocasiones partidas de obra comenzadas por la anterior constructora".

SÉPTIMO.- En suma, se estiman en parte los recursos interpuestos, conllevando ello la desestimación, también en parte, de la demanda interpuesta en su contra. Consecuentemente no se imponen las costas de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, y, al tiempo, se deja sin efecto la imposición que se hace en la sentencia recurrida de las costas de la primera instancia, pues ya no cabe considerar estimada, en esencia, la demanda iniciadora del procedimiento.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON Faustino , PROMOCIONES URBANAS LA GLORIETA S.L. Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS CURTO S.L., respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de esta ciudad , revocamos en parte referida resolución de tal modo que:

a) Se condena conjunta y solidariamente a Promociones Urbanas La Glorieta S.L. y Construcciones y Contratas Curto S.L. a realizar las obras necesarias para reparar los defectos en los extremos A, B, C y E del hecho tercero de la demanda; se condena, exclusivamente a Promociones Urbanas La Glorieta S.L., a realizar la reparación de los extremos contenidos en los apdos. D, K y J del mismo hecho tercero de la demanda, todo ello en un plazo no superior a dos meses, o en su defecto, el que se estime en ejecución.

b) Se condena a Promociones Urbanas La Glorieta, S.L. a terminar las obras de climatización de la piscina en el plazo máximo de 1 mes, así como a la entrega del libro del edificio, -el entregado no refiere nada relativo a la piscina climatizada- que deberá contener toda la documentación establecida legalmente.

c) Se condena al demandado Don Faustino , conjunta y solidariamente con Promociones Urbanas La Glorieta S.L. a ejecutar las obras de reparación necesarias para subsanar el defecto del apdo. F del hecho tercero de la demanda.

Se absuelve a Construcciones Medina Durán S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda.

No se hace expresa imposición de las costas originadas en ambas instancia a ninguna de las partes en litigio.

Devuélvanse los depósitos consignados para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.