Sentencia Civil Nº 189/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8632/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 189

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Violencia num. 1 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8632/10-A

JUICIO Nº 133/09

En la Ciudad de Sevilla a 31 de mayo de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio de familia sobre divorcio procedente del Juzgado de Violencia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Gregoria , representada por la Procuradora Sra. ALMODÓVAR PAREJO, que en el recurso es parte apelada, contra Constantino , representado por la Procuradora Sra. MARTÍN MARTÍN, que en el recurso es parte apelante y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de mayo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda de divorcio presentada por Dª Gregoria representada por el Procurador Sra. Almodóvar Parejo contra D. Constantino , representado por el Procurador Sra. Martín Martín debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio celebrado entre los litigantes, con los efectos previstos en el Código Civil español y, en especial, los siguientes://se atribuye a Dª Gregoria la guarda y custodia de ambos menores , siendo el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.//Se establece como régimen de visitas respecto de la niña el que en su día quedó fijado en el auto de Medidas Provisionales de fecha 22 de septiembre de 2009 en la forma que en el mismo se dispuso . Respecto del menor , Safaa, el padre podrá estar todos los miércoles que el padre vaya a recoger a su hermana en el mismo horario que para ella quedó fijado en el auto anteriormente mencionado.//No se efectúa pronunciamiento a favor de la actora respecto del uso del domicilio familiar //4) Se establece en concepto de alimentos a favor de los menores la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de ellos , que deberán ser ingresados en la cuenta bancaria que a tales efectos designe la actora , dentro de los cinco primeros días de cada mes . Esta cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC .Los gastos extraordinarios del menor deberán ser sufragados por mitad entre ambos progenitores.//5) No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de la pensión compensatoria.//No se hace expresa imposición de costas"

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la patria potestad respecto de los hijos. En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2003 que en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ) y en el presente caso de las pruebas practicadas en la primera instancia ha de estimarse acreditado que la madre ha venido dedicándose al cuidado de los hijos, sin que se haya acreditado circunstancia alguna que pueda justificar que haya ejercitado la guarda y custodia en forma inadecuada o que justifique un cambio en la misma, por otra parte tampoco se alega circunstancia alguna que justifique un cambio en el régimen de visitas salvo las derivadas del funcionamiento del lugar de cumplimiento, el Punto de Encuentro Familiar, que podrán ser solventadas en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Con relación a la pensión alimenticia hemos de precisar, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Centrándonos en el caso de autos tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición e impugnación de la sentencia considera la Sala que debe confirmarse el criterio de la sentencia apelada debiendo adoptarse las medidas a favor de las dos hijas en virtud de la presunción de paternidad del artículo 116 del Código Civil que no ha sido desvirtuada en este procedimiento, estimando igualmente adecuada la cuantía de la pensión fijada en la sentencia apelada teniendo en cuenta que de la prueba practicada se acreditas los ingresos del demandado procedentes de su trabajo a los que hay que añadir los procedentes del alquiler de la vivienda familiar, acreditándose como gastos el pago de las cuotas de un préstamo personal, y cuota de tarjeta de crédito y como ya hemos declarado en otras ocasiones existe una obligación ineludible para los progenitores de atender a sus hijos derivada de la relación paterno-filial a la que deben hacer frente incluso a pesar de que ello les pueda suponer un importante esfuerzo económico por lo que la pensión alimenticia, como mínimo, debe fijarse dentro del concepto que se ha venido a acuñar del mínimo vital, que es una cantidad imprescindible para atender siquiera sea mismamente las necesidades de los hijos, por lo que debe ser mantenida, teniendo en cuenta por otra parte que, el pago de la deuda alimenticia es preferente sobre cualquier otro que deba hacer el demandado.

SEGUNDO.- En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando íntegramente la sentencia apelada sin que, dada la naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso deducido por la representación procesal de D. Constantino , contra la Sentencia del Juzgado número 1 de Violencia Sobre la Mujer de Sevilla recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.