Sentencia Civil Nº 189/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 266/2011 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 189 ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON MAGISTRADOS D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO D. MANUEL ESPINOSA LABELLA En la ciudad de Almería a 4 de octubre de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 266 nº de 2011 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería seguidos con el nº 1585 de 2009 sobre divorcio entre partes, de una como actora D. Ricardo y, de otra como demandada Dña. Debora , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Magdalena Izquierdo Ruiz de Almodóvar y dirigida por el Letrado D. Francisco Mejia Ruiz y la segunda representada por la Procuradora Dña. María del Mar Bretones Alcaraz y dirigida por el Letrado D. Emilio Galera Flores.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2011 cuyo Fallo dispone: 'Que estimando en cuanto a la petición principal la demanda de divorcio, formulada plor D. Ricardo representado por la Procuradora SRA. IZQUIERDO RUIZ DE ALMODÓVAR, frente a DÑA- Debora , representada por la Procuradora SRA. BRETONES ALCARAZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 9 de Febrero de 2.002, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las recogidas en el

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas inherentes a dicha relación, siendo una de ellas la de la pensión compensatoria a favor de la demandada que la mencionada resolución no entra a valorar por incumplir dicha parte lo establecido en el art. 770. 2ª d) LEC .

En consecuencia, el objeto de recurso es la determinación de si procede fijar pensión compensatoria o, por el contrario, ha habido una inactividad procesal en la forma determinada por la ley.

SEGUNDO.- Consideramos que la respuesta a la cuestión planteada debe seguir la senda de la adoptada por la resolución recurrida y ello por ser conforma con la doctrina sentada en la sentencia del TS de 2 de diciembre de 1987 en la que se dice 'A) Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los limites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplico de los escritos de las partes, porque cuando no existe petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y éste tampoco se desprende de la causa petendi, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad. B) Ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio ( art. 104 del C. Civil ), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el juez, a que se refiere el art. 91, figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículo 142 y siguientes). C) Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitro de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio...'.

En relación con lo expuesto, este Tribunal ha mantenido en sentencia de 27 de octubre de 2008 que 'La solicitud del establecimiento de la pensión compensatoria ha de venir precedida de la correspondiente demanda reconvencional en el supuesto de plantearse su establecimiento por la parte demandada..., ya que el art. 770.2 de la LEC , en los procesos matrimoniales exige la formulación de demanda reconvencional expresa en aquellos supuestos, como es el presente caso, en que se solicite por el demandado además de la separación, divorcio o nulidad por causas distintas de las invocadas de contrario, la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. Es de ver que la LEC en su art. 406.3 establece que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma que para la demanda establece en el art. 399, y aunque la parte recurrente expresó en el escrito de contestación a la demanda la solicitud de pensión compensatoria, que reiteró en el acto de la vista, lo cierto es que no se formuló reconvención tal y como exige la norma, la cual no puede ser incumplida en ningún supuesto, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 770.2º de la LEC , en cuanto que se trata de una medida que entra dentro de la esfera de disposición de las partes, que no tiene la naturaleza de 'ius cogens' o de derecho necesario, y sobre la que el Tribunal no debe pronunciarse de oficio a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención, precisamente, por estar fuera del principio dispositivo, y de las que sí debe pronunciarse de oficio, por exigirlo el artículo. 93 del Código Civil , como la pensión de alimentos de los hijos, entre otras'.

Es por todo ello por lo que al no se haberse cumplido con los requisitos de forma exigidos en dicho precepto y, por consiguiente, no habiendo la parte demandada formulado reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita, es por lo que consideramos que la Juzgadora de primera instancia dio una correcta a la cuestión planteada.

TERCERO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 11 de febrero de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería sobre divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.