Sentencia Civil Nº 189/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 688/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 688/11 - AUTOS Nº 30/11

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE GRANADA

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 189

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Dª JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a cuatro de mayo de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 688/11- los autos de Guarda y Custodia nº 30/11 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Fermina , contra D. Silvio , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 8 de junio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Angeles Barrionuevo Gómez en nombre y representación de DÑA. Fermina contra D. Silvio representado por el Procurador D. Juan Ramón Ferreira procede otorgar la guarda y custodia del hijo menor a la Sra. Fermina siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: los dos últimos fines de semana de cada mes desde el viernes a la salida de la guardería hasta las 20 horas reintegrando al menor en el domicilio materno. Y los miércoles de las semana que no le corresponda tener al menor el fin de semana desde la salida de la guardería hasta las 20 horas. Si bien concurriendo medida cautelar o pena accesoria de alejamiento dichas entregas se realizaron a través de un tercero conocido por ambos progenitores. Respecto a los periodos vacacionales: Vacaciones escolares de Navidad se establecen dos periodos: desde el 23 de diciembre a las 12 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas. Y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día 7 de enero a las 20 horas.

Vacaciones de Semana Santa se establecen igualmente dos periodos: desde la salida de la guardería del menor el Viernes de Dolores hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde las doce horas del Miércoles santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Vacaciones de verano. Se entiendo por tales los meses de julio y agosto, dividiéndose dichos meses por semanas alternándose entre ambos progenitores.

Durante los periodos vacacionales se interrumpirá el régimen ordinario de visitas de fines de semana reanudándose al finalizar cada uno de ellos comenzando con el progenitor que no hubiese tenido a los hijos en su compañía en el segundo periodo de vacaciones.

En todos los periodos vacacionales salvo mejor acuerdo entre los progenitores los años impares elegirá primero el padre y los años pares la madre el periodo vacacional que prefieran.

Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo ascendente a cuatrocientos euros (400 euros). Dicha pensión se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y se actualizará anualmente con efectos desde el día 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad entre las partes entendiendo por tales los gastos médicos que no cubra la seguridad social, farmacéuticos, y cualquier otro de naturaleza extraordinaria previamente consentido por ambos progenitores.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 a la madre y al menor que queda en su compañía. No ha lugar a hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La única cuestión controvertida en el presente recurso es la cuantificación de la pensión de alimentos del hijo de los litigantes -hoy de 3 años de edad-, establecida en la sentencia de instancia en la suma de 400 euros mensuales, sosteniendo el recurrente Sr. Silvio que la citada pensión debe quedar reducida a 250 euros mensuales, atendiendo a las necesidades del menor y a la cuantía de los recursos de los litigantes, afirmando que sus recursos alcanzan a la suma de 1.690 euros mensuales, en tanto los de la progenitora suman unos 700 euros, y que tiene unos gastos de alquiler, préstamo personal y préstamo hipotecario cercanos a los 600 euros mensuales, en tanto la madre únicamente tiene cómo gastos indispensable una carga hipotecaria sobre la vivienda familiar -que es de su propiedad- de 157 euros al mes.

Las alegaciones del recurrente apuntan, de una parte, al error en la apreciación de la prueba y, de la otra, a una falta de ponderación de las necesidades del menor y de los recursos de ambos cónyuges.

Sin embargo, no se aprecia tal error en cuanto a los ingresos del recurrente, dado que la sentencia de instancia los señala correctamente, aunque haciendo un computo mensual global incluidas las pagas extraordinarias, y tiene en cuenta las cargas citadas por el recurrente, aun cuando algunas de ellas como las cuotas de los prestamos no tengan para esta Sala el carácter de objetivamente indispensables frente a las necesidades de los menores. Y, por otra parte, ningún error existe en cuanto a los recursos de la progenitora, dado que los que alude el recurrente eran temporales y se extinguían en breve plazo, pues se trataba del subsidio de desempleo, sin que conste que la progenitora obtenga otros recursos distintos.

SEGUNDO.- En cuanto a la ponderación de las circunstancias económicas y las necesidades del menor hay que traer a colación lo que invariablemente viene diciendo esta Sala -sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 , 30 de Mayo de 2.008 y 28 de Octubre de 2.011 , sobre la naturaleza de la obligación alimenticia, que se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los alimentistas como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 párrafo tercero y 152.2º del código civil - y su naturaleza de ius cogens ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de Diciembre de 1.984 y sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 ), de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga - 5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 .

En el caso contemplado, esta Sala considera que se han ponderado debidamente las necesidades de un menor de dos años al tiempo de dictarse la sentencia, atendiendo a los recursos de sus progenitores, y no solo porque aquellas, en esa fase de la vida, tienen unas exigencias superiores a las que puede haber varios años después (se alude con ello a sus necesidades higiénicas, de vestido y calzado -los menores crecen a gran ritmo quedando en poco tiempo obsoletas sus prendas- y alimentación), sino porque los recursos del padre solo pueden verse minorados, frente a esas necesidades, en los conceptos objetivamente indispensables -como la vivienda o alimentación y vestido- y contemplar asimismo que la progenitora carece de recursos inmediatos y su dificultad para obtenerlos es patente al tener la custodia del menor, amen de que tampoco puede destinar los que pudiere acopiar exclusivamente al menor dado que tiene otro hijo, fruto de relación anterior, que no debe ser discriminado y, en último término, se reconoce por el apelante que tiene que satisfacer la hipoteca que recae sobre la vivienda familiar.

Por tanto no se aprecia que el Juzgador, al fijar los alimentos en la suma de 400 euros mensuales y de acuerdo a la petición del Ministerio Fiscal, haya infringido el art. 93 en relaciona los artículos 142 y concordantes del código civil , por lo que la sentencia debe ser confirmada desestimándose el recurso.

TERCERO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer al apelante las costas del recurso de apelación y de la segunda instancia, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles en la representación de D. Silvio contra la sentencia de 8 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Granada en autos de proceso especial de medidas sobre hijos no matrimoniales número 30/11, de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.