Sentencia Civil Nº 189/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 520/2010 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00189/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100177 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 520 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 534 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ALCORCON

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

De: Octavio , Paloma

Procurador: LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES, LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Contra: Eva María , Jose Ramón

Procurador: MONICA PUCCI REY, MONICA PUCCI REY

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. José Luis Rodríguez Greciano

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a doce de Julio de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 534/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como apelantes D. Octavio y Doña. Paloma , y de otra, como apelados Doña. Eva María y D. Jose Ramón .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 9 de junio del 2009, se presentó demanda en el Juzgado de Primera Instancia Decano de los de Alcorcón, por parte de la Procuradora Sra. Yolanda del Amo Martín, en nombre y representación de Dª Eva María y D. Jose Ramón , en procedimiento ordinario derivado de monitorio contra D. Octavio y Dª Paloma , que fue repartido al Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Alcorcón, que tras el apoderamiento apud acta, procedió a dictar auto en fecha de 13 de julio del 2009 , admitiendo a trámite la demanda y emplazando a los demandados.

SEGUNDO.- El día 2 de septiembre del 2009, se procedió a contestar a la demanda por parte de la Procuradora Sra. María Vicenta Berrocal Ávila, siendo admitida a trámite por auto de fecha de 15 de octubre del 2009, procediéndose a señalar en el mismo día para la audiencia previa.

TERCERO.- El día 14 de diciembre del 2009, tuvo lugar la correspondiente audiencia previa, proponiéndose los correspondientes medios de prueba, y convocándose a las partes para la celebración del correspondiente acto de juicio para el día 22 de marzo del 2010, practicándose los medios de prueba propuestos.

CUARTO.- El día 24 de marzo del 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 2 de los de Alcorcón, cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "que estimando la demanda de juicio ordinario formulada por Dª Eva María y D. Jose Ramón , representados por el Procurador Sra. Yolanda del Amo Martín, contra D. Octavio y Dª Paloma , representados por el Procurador Dª Vicenta Berrocal Ávila, sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a los demandados a que tan pronto como sea firme esta sentencia, abonen a la parte actora la cantidad de 30.000 euros, los intereses expresados y las costas procesales".

QUINTO.- Contra dicha resolución se preparó y se formalizó recurso de Apelación por la parte demandada en fecha de 20 de mayo del 2010, siendo objeto de oposición por la parte actora, siendo remitida la causa para el conocimiento de este recurso a esta Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de julio del 2010, y tras la entrada en funcionamiento de esta Sección bis, se remitió la causa a la misma para el conocimiento de este recurso. Señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 28 de junio del 2012, y tras dicha fecha, y tras la designación de la Sala y Magistrado Ponente, quedaron los autos vistos para sentencia. Habiéndose observado, al menos por esta Sección, el término previsto para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia se alza la representación procesal de la parte demandada a través de una serie de motivos de Apelación que descansan, en síntesis, en los siguientes:

a). Error en la valoración de la prueba, puesto que lo único que resultó pactado fue que se procediera a la pérdida de la cantidad de 30.000 euros entregados como señal por los compradores, demandados, y no, en cambio, lo pretendido por éstos, que además de hacer suya la cantidad de 30.000 euros, pretenden, a través de este procedimiento cobrar otros 30.000 euros más por una estipulación que no figura en el contrato.

b). Con carácter subsidiario procede la aminoración de la pérdida, por aplicación del artículo 3.2 del Código Civil .

El origen de este procedimiento deriva de los problemas interpretativos del contrato "de arras penitenciales", suscrito por las partes en fecha de 10 de diciembre del 2007. Siendo las partes suscriptores de dicho contrato particulares. Siendo el contenido de la cláusula segunda de dicho contrato, que "es voluntad de los dueños proceder a una futura venta de la finca descrita en Alcorcón, vivienda sita en la Avda DIRECCION000 , NUM000 , libre de toda carga y gravamen". Figurando en la cláusula tercera que los demandados están interesados en la compra.

De tal manera que por los demandados entregan a los propietarios de la vivienda la cantidad de 30.000 euros que se aplicará en concepto de señal. Aludiendo, por tanto, al carácter de dicha cantidad que no es otra que el de arras confirmatorias. Y que se aplicará a la futura compraventa de la finca descrita con anterioridad.

Junto a ello, en la cláusula segunda, que las arras tienen carácter penitencial, aún cuando como queda dicho, dada su naturaleza tendría la consideración de arras confirmatorias, y que, por tanto, cualquiera de las partes, podrá desistir del cumplimiento del contrato sin más consecuencias jurídicas que las previstas en el artículo 1454 del CC .

En la cláusula tercera, en el caso de rescisión unilateral del contrato, los propietarios deberán devolver a los demandados la cantidad de 30.000 euros por duplicado (esto es 60.000 euros). Y en el caso de rescisión unilateral del contrato por parte de los demandados, deberán abonar a los propietarios 30.000 euros más la cantidad convenida en concepto de arras y expresada en la cláusula primera, esto es, otros 30.000 euros. Fijándose un precio de venta de 555.000 euros.

En la cláusula sexta se establecía que la escritura pública tendría que formalizarse antes del día 10 de noviembre del 2008, debiendo comunicar los compradores con al menos 60 días de antelación la fecha concreta para la firma de la escritura.

Siendo lo cierto que los propietarios en fecha de 26 de septiembre de 2008, por medio de burofax comunicaron a los demandados la necesidad de firma de la escritura, y las consecuencias del incumplimiento de dicha firma. Volviendo a comunicar en fecha de 2 de enero del 2009, que se procedía a rescindir el contrato y a exigir el cumplimiento de las cláusulas contractuales pactadas, esto es, que se perdía la cantidad de 30.000 en concepto de arras y que le habían sido entregadas a los propietarios, debiendo los demandados proceder al pago de otros 30.000 euros más.

Es decir, la parte actora ha cumplido escrupulosamente lo convenido en el contrato. No solo respetó el plazo fijado para el otorgamiento de la escritura de venta, hasta 10 de noviembre del 2008, sino que comunicó con la suficiente antelación a los demandados la necesidad de proceder a la firma del contrato. No llevándose a cabo dicha firma por la sola voluntad de los ahora recurrentes. Originando una serie de perjuicios a la parte actora, pues teniendo posibilidad de haber vendido el piso de Alcorcón a D. Ismael , como reconoció este último en declaración testifical, no lo pudieron hacer, al respetar los términos contractuales de espera para la firma de la escritura de venta. Habiendo declarado D. Ismael que estuvo interesado en comprar la vivienda, y lo estuvo durante dos meses, hasta que por fin desistió de adquirirla, dado que los compradores -actores- le manifestaron que habían contratado con terceros su posible venta, y que tenían que respetar el plazo establecido para el otorgamiento de la escritura de venta que finalizaba, como quedaba dicho, el día 10 de noviembre del 2008.

Del mismo modo, y a pesar de lo manifestado por los recurrentes, en ningún caso se ha establecido un desistimiento del contrato por su parte. No existe ninguna comunicación escrita a lo largo de prácticamente un año, a contar desde la firma del contrato hasta la fecha pactada como límite para la firma de la escritura de venta, en la que los recurrentes manifestaran su voluntad de no formalizar la venta y de no firmar el contrato. Es más, aún transcurrido el término máximo para la firma de la escritura de venta, nada dijeron a los propietarios, hasta el punto que tuvieron que ser estos últimos los que comunicaran a los recurrentes de su intención de resolver el contrato, y exigiéndoles el pago de la cantidad de 30.000 euros pactada, como arras penitenciales.

Es bien sabida la doctrina, según la cual, la legislación de consumidores y usuarios exige buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones entre las partes, y excluye las cláusulas abusivas y entendiendo por tales, aquellas que en contra de las exigencias de buena fe le causen, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contractuales y en todo caso, se entenderán como tales aquellas estipulaciones que aparecen descritas en la disposición adicional primera de la citada normativa, ley 26/84 de la Protección de Consumidores y Usuarios , actualmente regulada por RD 1/07, de 16 de noviembre.

Ahora bien, dicha doctrina tiene lugar cuando de forma clara y grave se penaliza a un cliente por un profesional o entidad que le impone de forma encubierta los requisitos de un servicio que presta. Pero esta normativa no tiene lugar cuando el contrato es suscrito por dos personas individuales, en situación de igualdad, donde no hay una efectiva imposición de las cláusulas de una de las partes a la otra. Como sucedería en este caso.

Ni tampoco en este supuesto se apreciaría el desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes. Puesto que la parte vendedora, en caso de rescindir el contrato, vendría obligada a devolver a la parte compradora la cantidad de 60.000 euros. La misma cantidad, exactamente, que tendría obligación de pagar los actuales recurrentes a los propietarios de la vivienda, en caso de desistir del contrato y de no proceder a firmar la escritura de venta. Más sería exigible en el caso de autos, cuando ni tan siquiera informaron a la parte vendedora, ni antes, ni después, de la expiración del término pactado para la firma de la escritura de venta, su intención de desistir del contrato. Originando claros perjuicios a la parte actora. Perjuicios económicos que ya han sido razonados anteriormente.

Conviene recordar que tal como se establece el artículo 1281 del CC , los términos del contrato habrán de ser interpretados conforme el sentido literal de sus cláusulas, a menos que existan dudas sobre la verdadera intención de los contratantes, prevaleciendo en este último supuesto la intención sobre las palabras. Fijándose el principio de autonomía de la voluntad a la hora de fijar las cláusulas del contrato (1255 CC), añadiéndose en el artículo 1285 que las cláusulas de los contratos, habrán de interpretarse las unas con otras, dando a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

SEGUNDO.- Es bien conocida la diferenciación que la jurisprudencia realiza en cuanto a los varios tipos de arras. Así el pacto de arras, puede desempeñar una de estas tres funciones. Por un lado, como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada en un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo. O como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato mediante la pérdida o restitución de la cantidad en cuestión.

Es evidente que la cantidad de 30.000 euros que se fija en la cláusula primera como "señal", de la futura compraventa de la finca, tiene carácter de arras confirmatorias, como ha quedado expuesto, máxime cuando en el contenido de la cláusula quinta se indica que "el precio de la compraventa queda fijado en 555.000 euros, que deberá ser abonado quedando descontada la cantidad de 30.000 euros que se entregó como señal". De lo que se deriva claramente su naturaleza, prescindiendo de la denominación que las partes hayan realizado de dicha cantidad en el contrato, y que no es otra, que la de arras confirmatorias. Siendo la cantidad entregada anticipo del precio final del contrato.

En relación con las otros 30.000 euros, que el contrato liga a la posibilidad de rescisión unilateral del contrato, ha de tenerse en cuenta que la parte compradora no ha procedido a desistir del contrato, sino que la facultad de resolución del mismo ha sido efectuado por la parte vendedora ante el incumplimiento de sus obligaciones por la parte ahora recurrente. Es decir, aplica el contenido del artículo 1124 del CC , y ante el incumplimiento de la parte compradora, ejercita la acción de resolución del contrato y la indemnización correspondiente de daños y perjuicios, estos últimos fijados cuantitativamente de manera concreta en el contrato. Es de hacer constar que a diferencia de las primera cantidad de 30.000 euros que fueron entregadas a la firma del contrato como "señal", esta segunda cantidad no fue objeto de entrega, sino que fue pactada ante la eventualidad de una resolución del contrato, y en concepto sustitutivo de unos eventuales daños y perjuicios.

Así la SAP de Madrid Sección 10, de fecha de 8 de julio del 2011 , prevé para el caso de un contrato de compraventa, en que se establecía la obligación de pago de una cantidad, ante la falta de formalización por el comprador de la escritura de venta, que dicha cláusula respondería, en principio como luego veremos, al perfil de las arras penales, no penitenciales, puesto que en realidad, independientemente de la denominación que las partes pretendan dar a ese pacto, la finalidad de dichas "arras", no sería favorecer el desistimiento del contrato, máxime cuando el contrato no ha sido objeto de desistimiento sino de resolución por la parte vendedora, sino sancionar el incumplimiento.

La obligación con cláusula penal es aquella cuyo incumplimiento se sanciona con una pena convencional, entendiendo por esta la sanción que ha de sufrir el deudor en el caso de incumplimiento de su obligación. Precisamente con dicha cláusula lo que en realidad se pretende es garantizar el cumplimiento antes que favorecer el incumplimiento. Puesto que sería de todo punto ilógico que se permitiera al comprador desistir de un contrato de compraventa por valor de 555.000 pagando una cantidad de 60.000 euros, máxime cuando tenía la oportunidad de haber procedido a formalizar la venta en el plazo de un año. De ser así, y de entender que se favorece el incumplimiento, saldría netamente beneficiado el comprador incumplidor. Con el establecimiento de esa cláusula, la de la pérdida de los 60.000 euros, en caso de incumplimiento, lo que se trata es de garantizar el cumplimiento, ante la eventualidad de una pérdida de dicha cantidad en caso de no formalizarse el contrato.

De tal modo, que en realidad dicha cláusula, como queda dicho, no tenía como objetivo favorecer el desistimiento sino sancionar el incumplimiento contractual. Por lo que nos encontraríamos, en realidad, ante la presencia, en principio , de unas "arras" penales, que no penitenciales, puesto que lo que pretenden no es favorecer el desistimiento sino sancionar el incumplimiento. Como consecuencia de esta interpretación, el comprador perderá la pena de 60.000 euros por no escritura el inmueble sin la posibilidad -ni tan siquiera ejercitada por su parte- de resolver el contrato.

En cualquier caso, esta interpretación sería más conforme con reglas esenciales de nuestro ordenamiento. A saber:

a). Es preciso conservar la eficacia de los contratos, debiéndose aplicar la facultad de resolución de forma restrictiva.

b). La resolución del contrato quedaría reservada al que ha cumplido con sus obligaciones, que podrá invocarla frente al incumplidor. En este caso, la parte vendedora frente a la compradora.

c). La acción resolutoria deberá ser ejercitada por quien ha cumplido con sus obligaciones, no por quien ha frustrado el fin del negocio jurídico.

Debiendo tenerse en cuenta, además, que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, se aplicará cuando, conforme el artículo 1281 del CC , las palabras del contrato parecieran contrarias a la real intención, función interpretativa que ha de proyectarse no solo sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos o posteriores. Debiéndose de indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real.

De tal manera que en cuanto a las arras penitenciales, tienen la característica de ser una muestra de la celebración de un contrato, pero lo son no de un contrato firme sino claudicante, pues permiten lícitamente desistir del contrato a las partes, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas en que las recibió. No debiendo presumirse nunca en el contrato, ya que resultan excepcionales, pues es regla general la necesidad de conservación de los contratos.

Añadiéndose que en materia de arras, y la cláusula penal, existen muchas similitudes, pero existe una diferencia fundamental que alcanza a distinguir a todos los tipos de arras de los de cláusula penal, las arras consisten necesariamente en una entrega de dinero o cosa fungible, sin entrega no hay arras, la cláusula penal, es por definición, una relación obligatoria, un compromiso de realizar una determinada prestación, que garantiza o asegura la obligación principal. La cláusula penal, también tendrá el carácter que las partes hayan querido concederle, bien sustitutoria, incluso multa penitencial.

De tal modo, que en realidad, el pacto suscrito entre las partes sería el de cláusula penal, no un negocio de arras. Aún cuando existen numerosas cuestiones doctrinales contrapuestas. Así la STS de 9 de octubre de 1989 , señalaba que "si la cláusula responde a que con la cantidad entregada por la compradora, cumple una doble finalidad, por un lado, la de formar parte del precio y de servir de liquidación a los perjuicios ocasionados en caso de incumplimiento del contrato, por la compradora, que en tal caso perdería duplicada la suma entregada", en este supuesto nos encontraríamos ante una cláusula penal liquidatoria de los daños y perjuicios irrogados al vendedor. Que es lo que parece darse en este supuesto.

Por lo tanto, nos encontraríamos con que la cláusula cuarta del contrato, en realidad, esconde el contenido típico de una cláusula penal, y en modo alguno nos encontraríamos ante unas arras penitenciales, puesto que parte del precio, 30.000 euros, ni tan siquiera fue entregado. Sino que la obligación de pagar la cantidad de 60.000 euros, responde a los daños y perjuicios a los que tiene derecho la parte vendedora, por el incumplimiento de sus obligaciones por los compradores ahora recurrentes.

Siendo así, la reclamación efectuada por los actores en demanda es ajustada a Derecho. Debiendo desestimarse los dos primeros puntos del recurso de Apelación. Puesto que el pacto establecido en dicha cláusula es perfectamente legítimo, en base al principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1255 del CC . Puesto que es perfectamente posible, dentro del ámbito de dicha autonomía, que los contratantes puedan pactar una cláusula penal que sustituye la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, y en el presente caso, como el contemplado en la resolución de la AP de Madrid, citada, las partes, no solo han pactado, sino que han realizado parte de la entrega, y lo que está fuera del principio de su autonomía de la voluntad es cambiar la naturaleza de su acuerdo.

TERCERO.- En cuanto a la facultad de moderación de la citada cláusula penal, es de observar que la jurisprudencia también admite la posibilidad de dicha moderación cuando se trata de arras.

Tal como ha sido reiteradamente determinado por la doctrina, en las obligaciones recíprocas una de sus facultades que se derivan para los contratantes, es la posibilidad de su resolución. En lo que atañe a la moderación de la cláusula penal pactada por las partes, es evidente, a la luz de lo antedicho, que el incumplimiento de la parte recurrente no se debió a razón alguna que no le fuera imputable. En todo el procedimiento no ha mencionado ni una sola razón para que no formalizara la escritura de venta, más que su sola voluntad de no firmar la misma. Y así en el artículo 1152 del CC , se indica que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización por daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado. El Tribunal Supremo ha venido interpretando dicho precepto en el sentido que esta cláusula penal es obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular o defectuoso de la obligación principal, siendo su función esencial, la liquidación de daños y perjuicios, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños y perjuicios que dicho incumplimiento hubiera podido producir. Pudiendo ser modificada dicha cuantía de la cláusula penal (1154 del CC), de oficio o a petición de las partes, siempre y cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, en casos de cumplimiento parcial o defectuoso, porque dicho precepto permite acudir a la equidad.

Pero lógicamente no cabe la moderación cuando el incumplimiento es total, y sin más razón que la voluntad de la parte recurrente de no querer cumplir con la obligación pactada. En este supuesto, no cabe la moderación. Y habiendo cumplido con sus obligaciones la parte actora, no podemos sino, de conformidad con lo pactado, que los vendedores tengan derecho a la cantidad que reclaman en este procedimiento.

En definitiva, aún por razones distintas, la sentencia de Primera Instancia ha de ser confirmada, desestimándose el recurso de Apelación interpuesto. Lógicamente no cabe aludir a infracción de normas reguladoras de la sentencia cuando ésta se ha ajustado y dado respuesta a la totalidad de las pretensiones de las partes, y concediendo una cantidad a los demandantes a la que tienen derecho.

CUARTO.- Conforme el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, y en este caso, y en relación con las originadas en esta alzada, habrán de ser impuestas a la parte apelante.

Igualmente y de conformidad con lo establecido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , a la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, se le deberá dar el destino legal que proceda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Octavio Y Dª Paloma , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Alcorcón, de fecha de 24 de marzo del 2010 , en autos de juicio ordinario (derivado de monitorio) número 534/09, seguido ante dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.