Sentencia Civil Nº 189/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 149/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 149/13

Proc. Origen: Divorcio matrimonial 521/11 (acumulado 21/12 JI 3)

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 2 de La Palma del Condado

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GERMÁN PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintiuno de Octubre del año dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio verbal de divorcio matrimonial num. 521/11 (acumulado el 21/12 Juzg. 1ª Inst. 3) del Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de La Palma del Condado, en virtud de recurso interpuesto por el marido Don Isidro , defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Fernández Valladolid, siendo apelados el Ministerio Fiscal y la mujer Doña Mercedes , defendida por la Letrada Doña Rosa Mª Andrade Iglesias.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 23 de Enero de 2013 se dictó sentencia estimatoria de la demanda que pretendía el divorcio matrimonial y la adopción de medidas relativas a la pensión de alimentos de las hijas menores en común, régimen de comunicación y atribución del uso de la vivienda conyugal, así como reparto de cargas familiares. Sin imposición de costas procesales.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, informaron por escrito a favor de sus pretensiones, y fueron remitidos los autos a esta Audiencia quedando para su resolución, previo señalamiento para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- TERMINOS DEL DEBATE.-La sentencia apelada señala una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada una de las dos hijas comunes, que tienen el uso de la vivienda familiar de Almonte junto con la madre, siendo conforme al art. 96 Cc . el interés familiar mas necesitado de protección, señalando entre otros extremos el uso compartido de la vivienda de El Rocío, y que el préstamo hipotecario que tienen los cónyuges en común sea pagado por el marido, que también afrontará en exclusiva, como cargas del matrimonio, los suministros de agua y luz de la vivienda familiar.

En su recurso el marido Sr. Isidro se aquieta a los pronunciamientos principales y pide que se le atribuya en exclusiva el uso de la vivienda de El Rocío, que dice es suya privativa. Asimismo, que corran de cargo de la mujer Sra. Mercedes los suministros de la vivienda familiar de Almonte, por ser quien la usa, y el préstamo hipotecario común sea satisfecho por mitad entre ambos, como viene señalando la jurisprudencia.

De contrario se impugna el recurso, oponiendo que el inmueble de El Rocío consta de dos viviendas, una en cada planta y puede compartirse su uso, en tanto estima que los suministros de la vivienda familiar debe pagarlos el progenitor con mas recursos económicos, así como el préstamo hipotecario, sin perjuicio de su compensación en la liquidación de bienes comunes.

Este Tribunal va a revocar la sentencia apelada en cuanto a los pronunciamientos impugnados sobre el uso de la vivienda de El Rocío, suministros de la vivienda familiar de Almonte y pago del préstamo hipotecario que tienen en común.

SEGUNDO.- ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA DE EL ROCIO.-El escrito de apelación del Sr. Isidro se opone al pronunciamiento sobre el uso de la que podemos considerar segunda vivienda del matrimonio, sita en El Rocío.

El alegato que se repite en segunda instancia viene a interesar que se atribuya a su favor, por la vía de afirmar que es suya privativa y oponerse a su uso compartido, y la carencia de razones y pruebas sobre la pretensión de la Sra. Mercedes relativa al uso a su favor de dicha segunda vivienda como familiar. Cuya atribución compartida no ha solicitado ninguna de las partes y no atendería al interés familiar mas necesitado de protección.

Argumenta el recurso que su interés familiar es el mas necesitado de protección porque, sin perjuicio del carácter de bien privativo del Sr. Isidro , la Sra. Mercedes y las hijas menores tienen el uso de la vivienda que debe considerarse familiar, en Almonte, siendo peor la situación personal del Sr. Isidro , que pide el uso de dicha segunda vivienda familiar, para ocuparla.

La Sra. Mercedes impugna el recurso, negando estos hechos porque nos dice que el Sr. Isidro tiene otra vivienda en Almonte que normalmente tiene alquilada y puede habitar, además de encontrarse viviendo en la actualidad con sus padres. Y la segunda vivienda familiar está dividida por plantas y es susceptible de uso compartido.

Pronunciamiento que habrá que realizar en este proceso, con el contenido propio del mismo, y debemos detenernos en resolver sobre su uso, con independencia de las cuestiones de propiedad inmobiliaria y liquidación de la vivienda conyugal. Dado el objeto propio del proceso y medidas posibles a adoptar, entre las que no está la liquidación de gananciales o comunes, al menos en esta fase declarativa, es obvio que nos referiremos tan solo a una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como es la posesión, uso y disfrute, la facultad dominical principal, de la segunda vivienda familiar.

En este caso no hay acuerdo de los cónyuges. Hay así facultad judicial de atribuir el uso de la segunda residencia familiar a uno u otro cónyuge, o como hace la sentencia apelada, a ambos. Pero este uso compartido no se atribuye con carácter simultaneo, porque la casa tenga dos viviendas divididas, sino que parece hacerlo por turnos. 'de la forma que acuerden las partes'. Esta solución es fuente de conflictos si no se adopta de mutuo acuerdo, y en este caso ninguna de las partes la solicitó.

Compartimos con el recurrente que debe atribuírsele su uso exclusivo, porque se aprecia que carece de otra vivienda actualmente ocupable, pues no puede considerarse como tales la que tiene alquilada habitualmente, o aquella en la que viven sus padres. Para esta segunda vivienda familiar, el interés mas necesitado de protección ahora es el del marido, que nos dice la propia contraparte está viviendo en casa de sus padres.

Se evidencia secundario el interés de la esposa por disponer de dicho domicilio, pues supone una ocupación de la segunda vivienda conyugal que no es de preferente tutela judicial. Hecho que resulta de lo que se alega por el esposo y lo que admite la esposa.

Y con independencia de los acuerdos a que puedan llegar las partes, lógicamente, debemos revocar la sentencia apelada en este extremo, del que procede su estimación.

TERCERO.-CARGAS DEL MATRIMONIO.- SUMINISTROS DE LA VIVIENDA FAMILIAR DE ALMONTE.-Viene atribuido su pago al recurrente Sr. Isidro , progenitor no custodio que carece del uso de dicha vivienda y satisface la correspondiente pensión de alimentos a las hijas menores que la ocupan junto con su madre, Sra. Mercedes .

La doctrina jurisprudencial mas consolidada considera que dichos gastos corresponden al progenitor que se sirve de la vivienda y percibe la correspondiente pensión de alimentos de los hijos que permanecen con el, porque estos gastos se encuentran incluidos en el concepto de vivienda integrado en la prestación de alimentos ordinarios, regulada en los arts. 142 y ss. Cc ..

Lo contrario sería elevar la cuantía de dicha obligación, por lo que no puede compartirse la oposición de la apelada en su alegato sobre pago por el progenitor que cuente con mayores recursos económicos.

También debe estimarse este motivo de recurso.

CUARTO.- PRESTAMO HIPOTECARIO COMUN.-Solicita el recurrente que la Sra. Mercedes se haga cargo por mitad del pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava uno de los inmuebles que tienen en común.

Este extremo de recurso también va a estimarse. Siguiendo la reciente doctrina jurisprudencial representada por la conocida STS 188/2011 de 28 de Marzo (Ponente Sra. Roca Trías) el pago de la hipoteca común debe correr a cargo de ambos cónyuges cotitulares, conforme al art. 1362.2º Cc . La apelada Sra. Mercedes debe admitir el carácter común del gravamen y que se trata de una cuestión puramente económica, de modo que en tanto el préstamo esté vigente deberán afrontarlo ambos cónyuges. A menos que decidan liberarse de tal carga mediante la correspondiente liquidación, bien sea mediante venta del inmueble, bien por su adjudicación a uno u otro cónyuge. Lo que no puede ser objeto, por ahora, de este proceso.

Una vez más, nos encontramos ante la anomalía que supone diferir por mucho tiempo la liquidación de los bienes comunes. En este caso, no compartimos la solución ofrecida por la sentencia apelada, que no es acorde con la doctrina jurisprudencial imperante ahora. Mas artificioso sería desestimar la petición del recurso, por la que se obliga al recurrente Sr. Isidro a pagar con dinero privativo un préstamo común, creando así un crédito a su favor contra el patrimonio de ambos.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES.-La estimación del recurso no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de Derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés familiar en juego, de necesaria tutela por los poderes públicos, con eventual intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMARel recurso interpuesto por Don Isidro contra la sentencia dictada el día 23 de Enero del año 2013 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de La Palma del Condado y REVOCARLA parcialmentepara dejar sin efecto el uso compartido de la vivienda sita en AVENIDA000 , NUM000 , de El Rocío, debiendo sufragar la mujer Doña Mercedes los gastos de suministro de electricidad y agua del domicilio familiar que ocupa en Venida de la Virgen, de Almonte, y abonar por mitad entre ambas partes las cuotas del préstamo hipotecario común, CONFIRMÁNDOLAen sus restantes pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.