Sentencia Civil Nº 189/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 196/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 189/2013

En Pamplona/Iruña, a 22 de octubre de 2013.

El Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 196/2013, derivado del Juicio verbal (250.2) n.º 237/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, LA PREVISIÓN MALLORQUINA DESEGUROS S.A.r epresentada por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. RUBÉN GARCÍA BLANCO; parte apelada, el demandante D. Alfonso , r epresentado por la Procuradora D.ª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistido por la Letrada D.ª MARÍA CARMEN SALA MORENO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de junio de 2013 , el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda debo declarar vigente la póliza de seguros suscrita entre las partes y condenar a Previsión Mallorquina de Seguros a que abone a Don Alfonso 2.500,00€ mas intereses legales del Art 20 de la LCS . Todo ello sin hacer expresa condena en costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada, LA PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS S A interesando: '... la revocación de la sentencia, dictándose otra por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas de la primera instancia a su promotor o, subsidiariamente, se aplique la regla de la proporcionalidad prevista en el artículo 10.3 de la LCS , determinándose que la indemnización a que tiene derecho el actor por el siniestro asciende a la cantidad de 926,64€, sin imposición de intereses moratorios ni costas de la primera instancia'.

CUARTO.-La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia, imponiendo expresamente al apelante las costas procesales causadas en esta alzada, y '... para el caso en que se estimasen las pretensiones de Previsión Mallorquina respecto de la solicitud subsidiaria de reducir la cantidad de la indemnización: que se mantengan el resto de los pronunciamientos no recurridos en dicha solicitud subsidiaria, en concreto: el mantenimiento de la póliza declarada vigente tal y como se encontraba al momento de su rescisión unilateral por parte de la compañía, con sus mismas coberturas y precio. Ya que la solicitud subsidiaria del apelante no pide que la póliza no se mantenga. Y que se reconozcan los intereses moratorios y la condena en costas de esta alzada y las que pudieran corresponder abonar a la apelante'.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor D. Alfonso , contra la entidad de seguros Previsión Mallorquina de Seguros, y declaró la vigencia de la póliza ('bajadiaria de autónomos')suscrita entre dichas partes en fecha 4 de septiembre de 2.012 y condenó a la indicada demandada aseguradora al pago de la cantidad de 2.500 €, correspondiente a los días de baja transcurridos desde el día 18 de septiembre de 2.012 hasta el día 19 de octubre de 2.012, en que se le dio el alta (con aplicación de un periodo de carencia de siete días), junto con los intereses del Art. 20 de la LCSeguro.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada aseguradora La Previsión Mallorquina de Seguros SA, en el que interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que sea desestimada la demanda o subsidiariamente se aplique la regla de proporcionalidad prevista en el Art. 10. 3 de la LCSeguro determinando que la indemnización a que tiene derecho el acto sería de 926,64 €.

Alega en su recurso de apelación que la sentencia de instancia infringe los Arts. 1, 100 y 3 de la LCSeguro, pues el siniestro no está cubierto por la póliza, pues el mismo deriva de una patología cuyas primeras manifestaciones fueron conocidas por el asegurado antes de la suscripción del contrato, lo que conforme a lo estipulado (riesgos excluidos, tercera, b), esta fuera de cobertura.

Asimismo considera que se produce vulneración del Art. 10. 2 de la LCSeguro, al declararse la vigencia del contrato, cuando es evidente que la aseguradora rescindió el contrato validamente en fecha 5 de noviembre de 2.012, al tener constancia de las inexactitudes en que incurrió el asegurado al declarar el riesgo, al amparo del indicado precepto, para cuyo ejercicio sólo exige la concurrencia de una divergencia objetiva entre el riesgo declarado y el real, lo que se ha acreditado concurre. Considera igualmente que se infringe el Art. 10. 3 de la LCSeguro, pues en la declaración del riesgo el asegurado incurrió en culpa grave, lo que determina la pérdida de la prestación a que tuviera derecho, pues era conocedor de que había estado ingresado antes de concertar la póliza en Octubre de 2.011, y se sometió a diversas pruebas, que sugerían la posible existencia de un proceso intestinal crónico, pese a lo cual declaró que no padecía trastorno alguno, incurriendo en culpa grave; para de forma subsidiaria interesar la aplicación de la regla de equidad contemplada en el Art. 10. 3, por la divergencia entre el riesgo declarado y el real, ya que había sufrido diversas bajas previas a la contratación por patologías sobre las que se le preguntó.

TERCERO.-El recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia de instancia, cuyos argumentos debe hacer suyos este Tribunal de apelación.

En relación con la valoración de la prueba, no puede sino coincidirse con el Juzgado a quo, que en el momento de suscripción de la póliza y declaración del riesgo el actor asegurado ni incurrió en culpa grave al declarar sobre su riesgo de salud, ni en ese momento existía entre el riesgo declarado y el real conocido una divergencia tal que justifique la aplicación pretendida del Art. 10. 3 de la LCSeguro, excluyendo la indemnización o moderando la misma.

Cierto es que el actor tuvo un ingreso en el día 19 de octubre de 2.011, por dolor abdominal, siendo sometido a RX de Tórax, RX de Abdomen, análisis, ecografía, siendo dado de alta el día 21 de octubre, pero de ahí no puede deducirse sin más como se pretende que el asegurado al contestar a la declaración de salud incurriese en culpa grave como se plantea.

No debe olvidarse para valorar la existencia de esa conducta culposa, el contenido de las preguntas formuladas, como la valoración que de las mismas debe hacerse ordinariamente. Se le preguntó al asegurado si padece o ha padecido trastornos del aparato digestivo...? a lo que contestó que no. Se le preguntó igualmente si en los últimos años había sido sometido a pruebas de diagnostico...ecografías...analítica, contestando que no.

El hecho de aquel dolor abdominal, durante cuyo ingreso le realizaron algunas pruebas de diagnóstico, en modo alguno evidencia que por no hacerse referencia a ello, se faltase a la buena fe contractual, incurriendo en culpa grave, y es que las preguntas indicadas deben razonablemente entenderse, la primera como la existencia de un trastorno constatado y perfectamente conocido, lo que evidentemente no concurría, como así adecuadamente lo valora el Juzgado a quo, y las segundas relativas al diagnóstico, también debe entenderse referidas no a la realización de algunas pruebas aisladas, sino cohonestadas con una situación que refleje la existencia de un proceso de averiguación para establecer un diagnóstico, que es la finalidad de las mismas, y aquí si bien existieron dichas pruebas, no debe olvidarse que lo fueron en relación con un dolor, respecto del cual, con posterioridad, no fueron necesarias otras pruebas, pues al serle dado el alta estaba asintomático, y no se le diagnosticó enfermedad alguna en relación con dicho dolor, de lo que no puede sino deducirse que para cualquier persona no existió padecimiento de ningún trastorno, cuando ni siquiera el mismo fue así diagnosticado ni entonces ni antes de concertarse la póliza y suscribir el estado de salud.

Es decir a la fecha de suscripción del estado de salud, el asegurado, ni tenía sintomatología o padecimiento alguno, que omitiera, ni siquiera le había sido diagnosticada la enfermedad que ex post tuvo lugar, ni conocimiento de la misma, como para de ahí concluir que se faltó a la buena fe, incurriendo en deslealtad al contestar el cuestionario de salud.

Es por ello que no puede compartirse con la parte demandada recurrente que concurriese culpa grave como se denuncia en la suscripción del cuestionario de salud, en relación con la enfermedad que constituyó posteriormente el riesgo cubierto por la póliza, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 10.3 de la LCSeguro, no concurre el supuesto de hecho para poder denegar a la actora la indemnización, pues en modo alguno puede afirmarse siquiera que con ocasión de la asistencia que le fue prestada en octubre de 2.011, se pudiera haber situado el actor ante una sospecha de padecimiento o enfermedad, que fuese ocultada, cuando ni siquiera se encontraba diagnosticada ni se sometió a tratamiento alguno al actor.

En definitiva siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el elemento intencional al que se refiere el citado artículo 10, no concurren en el caso de autos ni ' declaraciones inexactas o reticentes por dolo, es decir cuando esas declaraciones tienen como finalidad el engaño del asegurador...'ni tampoco '...aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario'( STS de fecha 29 de abril de 2008 ), si tenemos en cuenta como matiza dicho alto Tribunal que en el citado artículo 10 se 'ha concebido más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador de lo que se le preguntapor el asegurador...'( STS de fecha 15 de noviembre de 2007 ).

Si ello es así, tampoco puede considerarse que el riesgo ocurrido, la baja producida a partir del día 18 de septiembre de 2.012, sea un riesgo excluido, en aplicación de la prevención contemplada en el apartado b), 'todas las alteraciones del estado de salud, crónicas o no lesiones, o defectos cuyas primeras manifestaciones fueran conocidas con anterioridad a la fecha de la emisión de la póliza o durante el periodo decarencia', pues es evidente, que antes de la fecha de emisión de la póliza, no se habían producido manifestación alguna de la enfermedad, que como tal fuera 'conocida'con anterioridad, pues si bien había sido ingresado por un dolor abdominal, en modo alguno ello era conocido que era una manifestación clara de la enfermedad que posteriormente fue detectada.

Esa misma valoración de la prueba impide igualmente aceptar que se produjese respecto de aquella asistencia en octubre de 2.011, una discordancia entre el riesgo declarado y el real, que ampare ni la rescisión de la póliza, ni la moderación de la indemnización, ya que la situación de riesgo declarada por el asegurado en modo alguno difería de la situación en ese momento médicamente constatada y conocida respecto del mismo, no bastando la mera disconcordancia sino que la misma como refiere el Art. 10. 2 de la LCSeguro obedezca a una reserva o inexactitud del tomador-asegurado, lo que no ocurre en el caso de autos, pues no consta que el tomador asegurado conociendo una determinada patología o diagnóstico se la reservase o cometiera inexactitud.

Como hemos indicado si en ese momento y salvo ese dolor abdominal, que fue atendido, se encontraba además asintomático en relación con aquel dolor, que además no fue catalogado de trastorno ni padecimiento alguno, no puede decirse que en el momento de suscripción de la póliza y en relación con la posterior enfermedad de Crohn, existiese una discordancia entre el riesgo declarado y el real, pues no era conocido médicamente siquiera la enfermedad posteriormente diagnosticada. No es conforme a la practica contractual hacer ex post esa valoración una vez conocida la ocurrencia de un hecho que ocurre posteriormente, como son las nuevas asistencia médicas que determinaron también posteriormente diagnosticar la enfermedad del actor, pues todos estos hechos son posteriores al momento de concertar el contrato, no antecedentes, que pudieran valorarse.

Se hace referencia en el recurso de apelación a la moderación de la indemnización en relación no sólo con esa discordancia referida a la enfermedad de Crohn, sino también en relación con lo que la parte demandada califica de 'otraspatologías'que incrementaban el riesgo asegurado y que fueron omitidas.

Como recoge la Juez a quo, cierto es que en la historia clínica aparecen diversas asistencias por lumbalgia, intervención en rodilla, pero en modo alguno está acreditado que el actor padeciese en definitiva una enfermedad asociada a esas asistencias, que efectivamente alterasen el riesgo. A ello se refiere el perito Sr. Conrado , pero tal afirmación no puede considerarse suficiente, pues es una simple valoración genérica sobre los riesgos, y no concreta. Expresamente la doctora Echarte, indicó que la situación médica del Sr. Alfonso , no era distinta de la de otro varón de la misma edad y condición (CD 10,28,50-54), lo que difícilmente puede concluirse en la divergencia entre riesgo declarado y real que se plantea; máxime si tenemos en cuenta, que dichas asistencia están totalmente distanciadas en el tiempo al momento de la suscripción de la póliza, y que en ese momento en modo alguno consta que existiese patología alguna de esa naturaleza como para poder concluir en la divergencia planteada, todo lo cual debe llevarnos a considerar en la improcedencia de la ponderación planteada; cuando además referida esa moderación a la indemnización procedente por el riesgo cubierto, en este ninguna incidencia han tenido aquellas, por lo que no puede considerarse procedente moderar la indemnización en el caso de haberse considerado, que no se hace, la discordancia entre riesgo real y declarado.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte demandada recurrente ( Arts. 398.1 y 394.1 de la LECivil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la demandada La Previsión Mallorquina de Seguros SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Pamplona en el Juicio Verbal n.º 237/2.013, que confirmamos, imponiendo a la indicada recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.