Sentencia Civil Nº 189/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 651/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 651/2012

ORDINARIO NUM. 801/2011

AMPOSTA NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 189/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 26 de abril de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Jose Manuel , representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendido por el Letrado Sr. Colom Centelles, en el Rollo nº 651/2012, derivado del procedimiento Ordinario nº 801/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Amposta, al que se opusieron Felicisima , representada por la Procuradora Sra. de Castro y defendida por el Letrado Sr. Beltrán.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por Felicisima y Cecilio contra Jose Manuel , y en su consecuencia: *Declaro que la actora es dueña en pleno dominio de la finca sita en Alcanar Playa, NUM000 sector DIRECCION000 , finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Amposta. *Condeno a la demandada a otorgar escritura pública de la finca a favor de a parte actora. En el caso de que la demandada no otorgue escritura pública, sirva como documento suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad, la presente sentencia, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad para la inscripción de la misma. *Condeno a la demandada a desalojar la finca, en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente sentencia. Desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por Jose Manuel contra Felicisima y Cecilio . Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada y solicitante de reconvención, Jose Manuel '.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Manuel , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Felicisima formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la estimación de la demanda que, en base a una contrato privado concertado por los litigantes el 16/3/1993 respecto de una casa sita en Alcanar Playa, por un precio de 350.000 francos franceses, equivalentes a 52.710 €, insta y obtuvo la declaración de que los actores son dueños de pleno dominio, se condena a la demandada a otorgar escritura pública, a que, en caso contrario, sirva la sentencia para inscribir, con condena de la demandada a desalojarla, y lo hace invocando la falta de pago del precio, otros incumplimientos de pactos, que la vivienda la ocupa la vendedora y subsidiariamente que se estime la reconvención ejercitada y se condena a los actores a pagar las mejoras realizadas en la vivienda por la demandada.

SEGUNDO.-Son hechos constitutivos de esta litis que el 16/3/1993, los litigantes, de nacionalidad francesa, celebraron en su país un contrato por el que pactaron la venta de una vivienda en la localidad de Alcanar Playa por la suma ya señalada a pagar en el curso de 3 años en pagos mensuales de 5.000 francos y de las sumas de 94.000 francos el primer año, comprensiva de resto de capital e intereses del 10%, 43.400 el 2º y 47.740 el tercero, más 9 meses de 5.000 franco.

En el contrato se hizo referencia a la entrega de una serie de cheques y a la devolución de las sumas con la tasa del 10%. Se pactó que en junio de 1993 se formalizaría un compromiso de venta ante el notario en España con el pago de 150.000 francos, con entrega de las llaves y que cuando se completase el pago se haría la venta definitiva.

Consta, acreditado, por prueba documental consistente en recibos, el pago de 172 cuotas de 5.000 francos. Consta la entrega de la suma de 60.000 francos por anotación manuscrita en el contrato privado aportado por la parte actora, y también la entrega, el 28 de junio de 1993, de tres cheques de 100.000, 50.000 y 150.000 francos, por anotación en el mismo documento.

La vivienda permanece en poder de la vendedora, sin que conste el otorgamiento de la formalización del contrato ante el notario en España ni el otorgamiento de escritura al finalizar el pago.

TERCERO.-En nuestro ordenamiento jurídico la compraventa es un contrato consensual ( art. 1445 CC ) que origina obligaciones recíprocas entre comprador y vendedor, de entre las cuales se puede considerar como las esenciales la de pagar el precio por el comprador ( art. 1500) y la de entregar la cosa vendida por el vendedor ( art 1461 CC ), obligaciones que se encuentran, salvo pacto, en una relación de correlación, y si como tal contrato surge y se perfecciona cuando existe acuerdo en la cosa y el precio aunque ni la una ni el otro se hayan entregado (arts. 1254 y 1450), en la transmisión de bienes inmuebles la perfección del contrato y la correspondiente adquisición de lo comprado no coinciden, ya que si la primera se corresponde con el otorgamiento de los consentimientos recíprocos ( art. 1258), con la determinación concreta y precisa en el caso de la compraventa de la cosa y del precio ( art. 1450), siendo válido desde ese momento el contrato por concurrir los requisitos del 1261, la segunda requiere de la entrega exigida por los arts. 609 y 1.095 del CC , de modo que mientras ésta no se produce el comprador únicamente dispone de una acción personal para exigir la entrega, un jus ad rem respecto de la cosa adquirida, y únicamente cuando se consuma aquella, en alguna de las formas legalmente previstas, el comprador adquiere un derecho real, un jus in re, sobre la cosa comprada, es decir, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguido de la tradición. Se perfecciona por el consentimiento (art. 1258), es decir, al suscribir el documento de acuerdo con el 1450, pero la constancia en documento privado del mismo no da lugar a ninguna acción real ya que no se transmite el dominio, que únicamente se adquiere a través de la entrega de la posesión de la cosa ya sea real ya instrumental, es decir, en el caso de la última por el otorgamiento de la escritura pública ya sea notarial o judicial.

Ahora bien, el contrato contenido en un documento privado representa una efectiva y vinculante compraventa (TS 9/11/1993) pero no transmite por sí solo el dominio, que se recibe, salvo prueba en contrario, por el otorgamiento de la escritura pública (1462.2), ya sea voluntariamente otorgada ya lo sea como consecuencia del ejercicio de la acción correspondiente de elevación a escritura pública derivada del art. 1279 del CC , escritura que no implica un nuevo negocio jurídico sino la ratificación del anterior celebrado en documento privado y consumado, y ello por presuponer la existencia del contrato que reúna todos los requisitos necesarios para la existencia y validez que exige el art 1261 del CC , sin que ese otorgamiento de escritura pública entrañe la prestación de un nuevo consentimiento de las partes, tal y como pusieron de manifiesto las sentencias del TS de 30/11/1996 y 22/9/2001 , siendo de destacar que el art. 1095 del CC otorga al adquirente un derecho a la reclamación de la cosa desde que nace la obligación de entregar y que procederá ejercitar mientras la entrega no se haya efectuado en alguna de las formas legalmente previstas, momento a partir del cual procederá el ejercicio de las acciones dominicales, declarativa de dominio o reivindicatoria, si bien el vendedor podrá oponer a la entrega la falta de pago del precio al amparo del art. 1466 del CC , según el cual el vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para pagarlo.

Ateniéndonos a lo referido y teniendo en consideración los términos de la contestación a la demanda, en los que, de forma genérica y sin la concreción precisa, procedió a negar todos los hechos alegados en la demanda, y a añadir que 'el incumplimiento del plazo para el otorgamiento de escritura, aun a pesar de habérselo requerido en multitud de ocasiones, legitima a mi mandante para resolver el contrato de compraventa haciendo suyas la cantidades entregadas a cuenta', se impone señalar que la contestación en ningún momento negó el pago del precio y que tampoco ejercitó en debida forma la acción resolutoria de la compraventa.

Lo primero porque no invocó ese impago en ningún momento de la fase de alegaciones, y ello supone la imposibilidad de introducirlo en esta apelación como un hecho nuevo, respecto de los que tiene señalado el TSJC en su auto de 27 de Septiembre del 2012, recurso 73/2012, que 'conforme hemos declarado reiteradamente- SSTSJC 1/2001 de 4 ene ., 42/2005 de 14 nov ., 35/2006 de 26 sep . 48/2009 de 30 nov . y 2/2012, de 5 de enero, entre otras-, que sigue la doctrina del TS , con el fin de evitar la indefensión de las demás partes. «las cuestiones nuevas ....., por no haber sido propuestas en el período de alegaciones, afectan... al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia», por lo cual, como igualmente declaramos en SSTSJC 46/2009, de 23 de noviembre y 49/2009, de 26 de noviembre , las cuestiones no debatidas en la instancia, que son planteadas de forma sorpresiva o per saltum en casación, no pueden ser objeto de examen y son merecedoras de inadmisión o, en su caso, de desestimación cuando el defecto es observado en esta fase del recurso'.

Lo segundo porque la resolución del contrato exige de demanda o reconvención, ya que como señala la STS de 4/10/2010, recurso nº 1777/2006 , 'la resolución contractual ni siquiera puede articularse por vía de excepción sino que requiere el ejercicio de acción principal o reconvencional cuando no ha sido admitida por las partes de común acuerdo ( sentencias de 19 noviembre 1994 , 20 junio 1996 , 20 septiembre 1999 , 6 octubre 2000 y 12 febrero 2002 , entre otras)', y en el supuesto de autos no concurren ni una ni otra, al tiempo que la escusa resolutoria invocada por la vendedora apelante, el incumplimiento del otorgamiento de la escritura pública, no constituye una obligación esencial de la compraventa y la resolución del art 1124 del CC exige para producir la plenitud de sus efectos, entre otros requisitos, el de que la infracción contractual de que se trate no se refiera a una obligación meramente accesoria o secundaria ( STS 21/4/2001 ) y que suponga una frustración del fin del negocio ( STS 4/5/2000 ), lo que no ocurre en el caso de no otorgación de la escritura pública, la cual puede ser exigida por cualquiera de las partes en cualquier momento, ya que la acción para hacerlo no prescribe ( STS 12/5/1994 ), pudiendo ejercitarse en tanto en cuanto subsista el derecho del comprador a solicitar la entrega de la cosa ( STS 10 de Octubre del 2011, recurso: 676/2008 ), procediendo destacar que la prescripción no ha sido esgrimida en el presente litigio, sin olvidar que la resolución de una compraventa de vivienda por falta de pago exige del requerimiento previo del art. 1504 del CC , que en ninguna momento fue acreditado por la recurrente.

Respecto del incumplimiento previo de las obligaciones del vendedor de elevar a escritura pública la compraventa, ha señalado el TS, en sentencia de 5/2/2007 : Ello no supone una vulneración esencial de las obligaciones contractuales, y, en tal sentido, la Sentencia de esta Sala de 29 de julio de 1999 (recurso núm. 133/1995 ), declaró que la mera y simple negativa de un vendedor a otorgar la escritura pública de venta, cuando el contrato (perfeccionado y plenamente válido) ya ha sido cumplido por él (mediante la entrega al comprador del bien inmueble vendido), no faculta al comprador (que se encuentra ya, repetimos, en la posesión en concepto de dueño del bien inmueble que le ha sido vendido) para pedir la resolución de dicho contrato, sino que simplemente le da derecho a usar de la facultad que le concede el artículo 1279 del Código Civil o sea, compeler en vía judicial al vendedor para que proceda al otorgamiento de la expresada escritura pública.

En el caso de autos las partes habían pactado la entrega de la posesión de la vivienda en junio de 1993, y el otorgamiento de la escritura pública al finalizar el pago, plazos que transcurrieron con amplitud sin que la vendedora cumpliera con lo pactado en uno u otro supuesto.

De lo referido resulta improcedente el pronunciamiento efectuado en la sentencia de instancia por el que se declara a los actores dueños de pleno dominio, ya que el mismo no lo han adquirido y lo adquirirán cuando se les entregue la posesión, y del mismo modo no es correcto acordar que en caso de no otorgar la demandada voluntariamente la escritura, sirva como documento suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad la sentencia, librándose mandamiento al efecto, pues en caso de negativa de la vendedora lo procedente es otorgar escritura pública por el Juzgado, por lo que los referidos pronunciamientos deben dejarse sin efecto, sin perjuicio de la estimación de la demanda de cumplimiento del contrato y de su efectos correspondientes.

CUARTO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, y suponiendo ello la estimación en parte de la demanda no se hace imposición de las costas de primera instancia por disposición del art. 394.

QUINTO.-La pretensión relativa a la estimación de la reconvención pretende la indemnización por las mejoras realizadas por la vendedora en la vivienda con posterioridad al contrato de compraventa y en base al art. 542-7 del CCC, que regula la construcción en suelo ajeno con valor superior del suelo, obras valoradas en 65.791 €.

Dejando aparte la falta de formalidades legales de la reconvención en su formulación y tramitación, inexistente, ya que no se dió traslado de la misma para contestación por la demandante, que sin embargo no fueron debidamente combatidas, debemos señalar que el precepto del CCC invocado no es de aplicación al supuesto de autos, pues no se trata de construcción en suelo ajeno, es decir de elevación de inmueble en suelo total o parcialmente ajeno, si no de obras de mejora o mantenimiento en propiedad ajena, supuesto que aparece regulado en los art. 542-15 y siguientes, relativos a la accesión mobiliaria, pues se trata en el caso de autos de adjuntar artificialmente, es decir por la obra del poseedor- vendedor, materiales (bienes accesorios) a la propiedad vendida, que se regula en el 542-17, actuación que es procedente calificar de realizada de mala fe, ya que se hicieron con conciencia de la venta, lo que nos lleva, en aplicación del art. 542-10, a presumir la mala fe dado que la reconviniente conocía su falta de título por haber vendido la vivienda, al tiempo que esa mala fe resulta acreditada por la fecha del informe pericial y por las manifestaciones del perito que acreditan que las obras continuaban al tiempo de su visita, en el sentido de que la obra se realiza en todo o en su mayor parte en tiempo posterior a la presentación de la demanda, por lo que conforme a lo previsto en el art. 542-17.2 del CCC los propietarios del bien accesorio, si ha actuado de mala fe, no tiene derecho al resarcimiento.

Por lo que se trata de la conexión de la luz, su pago corresponde al usuario, al igual que el consumo de la misma, no resultando acreditado que la demandada haya satisfecho el IBI, como señala la sentencia recurrida.

Por lo referido se impone el rechazo del motivo.

SEXTO.-La desestimación de la apelación respecto de la reconvención formulada obliga a la imposición de las costas de la misma a la apelante por disposición del art. 398 L.E.C .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Jose Manuel contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Amposta cuya resolución revocamos y en consecuencia:

1º) Dejamos sin efecto la declaración de que la actora es dueña en pleno dominio de la finca sita en Alcanar Playa, nº NUM000 , sector DIRECCION000 , finca registral NUM001 del registro de Propiedad nº 2 de Amposta, y en su lugar condenamos a la demanda a entregar a la actora la referida finca.

2º) Condenamos a la demandada a elevar a escritura pública la compraventa formalizada en documento privado de 16 de marzo de 1993.

3º) Sin imposición de costas de primera instancia ni las de segunda instancia a la apelante.

4º) Con imposición a la apelante de las costas de la apelación de la reconvención.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.