Sentencia Civil Nº 189/2013, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 630/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).

Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.

CP 48001

Tfno: 94 401 66 87.

Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA Nº 189/2013

En Bilbao, a 2 de octubre de 2013.

Procedimiento: A72 630/13.

Demandante: AC DE HONA HIERROS, S.A.

Procurador/a:

Letrado/a:

Demandado/a/s: CONCURSADA y BBVA, S.A.

Procurador/a: Germán Apalategui (BBVA).

Letrado/a: Miguel Ángel Ayuso López.

Sobre: RESCISIÓN DE HIPOTECA.

Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

Antecedentes

1. LA DEMANDA DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

LA PETICIÓN. El pasado 26.06.13, la AC de la concursada presenta demanda incidental solicitandoque (i) se declare la ineficacia de las hipotecas otorgadas el 28.12.11 a favor de BBVA que recaen sobre la concesión administrativa del terreno donde está construido un edificio industrial (descrita en la pág. 4 de la demanda). Las hipotecas fueron constituidas para garantizar un contrato de préstamo y una póliza de línea de crédito, ' consistiendo la restitución en la cancelación de las garantías hipotecarias¿quedando el importe del préstamo y de la línea de crédito cuyas garantías son objeto de rescisión como créditos concursales sin privilegio especial y con el carácter de subordinados'; (ii) que se condene a la entidad bancaria demandada al pago de los gastos soportados por la concursada por la realización de las operaciones impugnadas que ascienden a la suma de 43.088,89 euros¿; (iii) se declare la mala fe de BBVA;¿y (iv) costas.

LOS HECHOS. Fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: (A) Sobre la primera de las operaciones: el préstamo con garantía real (pag. 2 y ss. de la demanda): (i) La suscripción del préstamo y su destino. BBVA y HONA HIERROS habían suscrito entre 2008 y 2010 varias pólizas de préstamo y crédito con distintas finalidades (5, detalladas en la pág. 3); el 28.12.11 se firma un préstamo hipotecario por importe de 1.750.000 euros, que debía destinarse de forma imperativa a la finalidad descrita en la cláusula insertada en la póliza: pago de las cantidades pendientes de abono de los contratos de préstamo y crédito suscritos entre HONA HIERROS y BBVA (descritos en la pág. 3). (ii) Inexistencia de ventaja para la concursada como consecuencia de la operación: a la fecha de firma de la escritura de préstamo, el importe pendiente de pago de los contratos enumerados y que fue abonado a cargo del importe del préstamo ascendía a 1.704.153,34 euros. En consecuencia, la concesión del préstamo no ha supuesto nueva financiación, ni ampliación del crédito concedido a la concursada o mejora alguna en su situación financiera. A mayor abundamiento, la concursada debe soportar los gastos derivados de la operación (31.469,09 euros). (iii) Mejora de la posición concursal de la entidad bancariademandada dotando de privilegio especial al nuevo crédito. Que constituye hipoteca sobre la concesión administrativa descrita en la pág. 4. (B) Sobre la segunda operación a rescindir: póliza inicial sin garantía que pasa a estar garantizada por la vía de una nueva línea de crédito con hipoteca de máximos (pags. 5 y ss). (i) La suscripción de la nueva póliza. El 09.07.2008 BBVA y HONA HIERROS contratan una póliza 'de cobertura para negociación de documentos y créditos comerciales y/o comunicados telemáticamente o en soporte magnético'; el 28.12.11 se contrata una línea de crédito con garantía real destinada a dar cobertura a la póliza inicial. (ii) Inexistencia de ventaja para la concursada:la referida póliza de cobertura tenía un límite máximo de 3.000.000 euros, cuando la nueva línea de crédito con hipoteca de máximo tiene un límite de solo 500.000 euros, además de constituirse con una garantía hipotecaria. Y tiene que soportar los gastos de la operación. (iii) Mejora de la posición concursal de la entidad bancariademandada dotando de una garantía real a la nueva línea de crédito. Recae sobre la concesión descrita en la pag. 7. (C) Mala fe del BBVA. Las actuaciones que muestran la mala fe de la demandada se pueden concretar en las siguientes (pag. 16): constitución de otras garantías personales; suscripción de dos nuevos contratos financieros para cancelar deudas anteriores; constitución de dos nuevas garantías reales; refinanciación en beneficio de la entidad bancaria (la nueva financiación que se concede se destina exclusivamente a la cancelación de deudas anteriores con BBVA, además del pago de comisiones y gastos que se generan con la operación. Ello supone un beneficio exclusivo para el BBVA, que mejora su posición sin otorgar realmente nueva financiación a la concursada); vulneración de pars conditio creditorum; conocimiento de la difícil situación económica de la concursada (avocándola a la situación concursal actual).

LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS.Fundamenta jurídicamente su pretensión en lo dispuesto en el art. 71.3.2ºy en la jurisprudencia que lo interpreta (entre otras, en la SAP VIZCAYA, de 14/10/2010 , que resuelve un supuesto similar). Alude también a la STS de 16.09.10 , que recoge la doctrina jurisprudencial en torno a los requisitos para declarar la mala fe tras la reintegración de las operaciones perjudiciales.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD BANCARIA.

LOS HECHOS. Se opone íntegramente a la estimación de la demanda, con base en las siguientes alegaciones: (A) Sobre la primera de las operaciones: el préstamo con garantía hipotecaria.(i) La suscripción del préstamo. Secuencia de las operaciones. A la fecha de otorgamiento del préstamo, el bien hipotecado era titular de un tercero (MANIPULACIONES SIDERÚRGICAS, S.L.). La secuencia de las fechas es la siguiente: 28/12/11, se formaliza la refinanciación; 14/09/12 se publica en el BORME la fusión por absorción de MANIPULACIÓNES SIDERÚRGICAS por la concursada; 15/10/12: auto de declaración de concurso de HONA. (ii) Ventaja para la concursada. La suscripción del préstamo hay que contemplarla dentro de una negociación global y equilibrada encaminada a mejorar la situación de la ahora concursada, para dotar de viabilidad su actividad empresarial. (ii) gastos: el importe total de los gastos soportados se sufragó con cargo a la financiación otorgada. (B) La cuenta de crédito con hipoteca de máximo. (i) Ventajas para la concursada: no es cierto que con la refinanciación se redujese el límite perjudicando la situación financiera de la empresa, pues en la práctica, antes de la refinanciación nunca sobrepasó el millón de euros de disposición efectiva del límite; tampoco es cierto que el límite de la póliza de crédito quedase en 500.000 euros tras la operación de refinanciación, pues HONA dispuso de un límite global de 1.000.000 euros (doc. 4: descuentos realizados con posterioridad a la refinanciación, por el importe total de 961.837,35 euros). (C) Inexistencia del perjuicio: sacrificio patrimonial justificado.La jurisprudencia ha venido delimitando una serie de facturas cuya concurrencia en mayor o menor grado en la operación de refinanciación evita la rescisión (pags. 9 y ss): (i) operación encaminada a mejorar la viabilidad del refinanciado: en el presente caso la refinanciación se realizó por petición inicial del cliente para proporcionar viabilidad financiera a la empresa en un momento de dificultad en el desarrollo del negocio. (ii) se obtuvieron condiciones financieras más ventajosas por cuanto se evitaron los elevados intereses de demora que se hubiesen devengado por el impago de las financiaciones, así como los elevados costes de la ejecución judicial de las referidas operaciones. (iii) HONA obtuvo mejores condiciones de plazo, con un año de carencia de capital en el préstamo hipotecario. (iv) BBVA continuó apoyando a su cliente a t4ravés de operaciones de descuento posteriores, que otorgaron liquidez adicional. (v) el concurso no se planteó de inmediato sino que transcurrió casi un año desde la refinanciación . (d) Gastos.Aunque se estimase la rescisión no procedería la restitución de impuestos y gastos generados (pags. 11 y siguientes). (E) Inexistencia de mala fe.Inaplicabilidad del 73.3 de la LC. (págs. 19 y ss).

LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.Esgrime, como fundamento jurídico de su contestación, la interpretación del concepto de perjuicio del art. 71 LC , entendido como 'sacrificio patrimonial injustificado' contenida, entre otras, en la SAP Barcelona, secc. 15ª, de 06.02.2009 , consolidada en la STS de 08.11.12 . Y la SJM 3 de Pontevedra, de 10.12.12, confirmada por la SAP Pontevedra, de 31.05.13 , que resuelven un caso similar.

Fundamentos

1. LA RESCISIÓN DE LAS OPERACIONES DE REFINANCIACIÓN. DOCTRINA GENERAL.

Las operaciones de refinanciación en condiciones normales de mercado no son rescindibles. Porque, aunque constituyan un sacrificio patrimonial, al comprometer la paridad del trato de los acreedores y, a veces también, el valor de los bienes de la masa activa, dicho sacrificio resulta justificado para procurar la viabilidad empresarial. Dicho en términos concursales, no concurre el perjuicio a la masa activa o pasiva del concurso que justifique la rescisión de las garantías otorgadas para obtener la refinanciación. Así se ha entendido por la jurisprudencia al resolver casos similares, de los que son claro ejemplo las resoluciones oportunamente traídas a colación por la defensa técnica de la entidad bancaria demandada.

La SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 06.02.09 (pon. IGNACIO SANCHO GARGALLO), donde se acuña el concepto de 'sacrificio patrimonial injustificado' para interpretar el perjuicio exigido en el art. 71 para rescindir actos o negocios jurídicos válidamente celebrados, se enfrenta al siguiente supuesto de hecho: hipoteca acordada el 25/10/06 a favor del BBVA, en garantía de una póliza de crédito por un límite máximo de 1.000.000 de euros, de los cuales 631.653 euros fueron destinados a cancelar el saldo deudor de otra póliza de crédito que la concursada tenía con el BBVA, vencida desde el 29.09.06 (f.d. 4º). La respuesta de la Audiencia Provincial fue entender justificado el perjuicio en este caso, en atención a las circunstancias concurrentes: (i) la hipoteca no se constituye enteramente para garantizar una obligación preexistente, sino que algo menos de dos terceras partes del crédito garantizado con la hipoteca se destina a cancelar otra deuda anterior, vencida y exigible, y algo más de una tercera parte es una ampliación del crédito; y (ii) respecto del crédito preexistente, se transforma una deuda inmediatamente exigible, que por estar en cuenta corriente genera elevados intereses de descubierto, en una deuda a largo plazo, un año, a un interés menor que el propio del descubierto. Concluye el razonamiento fáctico diciendo que ' ambas circunstancias, en el contexto en que se renegoció la deuda¿seis meses antes de que se instara el concurso de acreedores, justifican el acto de disposición que supone la constitución de la hipoteca, lo que excluye el perjuicio ' (f.d. 4º).

Y la SAP de Pontevedra, secc. 1ª, de 31.05.13 (ponente JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ), confirma la valoración del JM3 de Pontevedra, en S. de 10/12/12 (JOSÉ MARÍA BLANCO SARALEGUI), que se desestima la pretensión rescisoria de la AC porque, entre otras razones, tras la refinanciación, los costes financieros de la reestructuración del pasivo se redujeron de forma considerable para el concursada, el acuerdo determinó la ampliación del plazo de amortización de la deuda existente, la operación introdujo una cantidad relevante de dinero nuevo, representado esencialmente por la renovación y nueva concesión de diversas líneas de financiación del circulante, y no era cierto que la operación precipitara el concurso, que tardó más de un año en ser declarado (f.d. 2º). Dice la AC que ' se trata de indagar si los términos de esta refinanciación, en su conjunto, pueden considerarse perjudiciales para la masa activa '. Y, tras exponer detalladamente los términos de la refinanciación examinada, afirma que: ' nada se ha argumentado por la parte actora (la AC) sobre la proporcionalidad de las garantías o sobre su otorgamiento en condiciones anormales de mercado' 'tampoco vemos fundamento en la crítica general de que las entidades financieras, a diferencia, por ejemplo, de los acreedores comerciales o instituciones, intervinieran en la refinanciación con conocimiento de la existencia de una situación de crisis estructural que anunciara la insolvencia como inevitable, que situara el problema en términos de una actuación contraria a la buena fe' 'el acuerdo de refinanciación presentaba menores costes financieros' dado que 'el elevado porcentaje de deuda vencida refinanciada no solo facultaba a los acreedores al ejercicio de acciones individuales de ejecución forzosa, sino que habría de devengar los habituales intereses de demora, de cuantía superior a los previstos en el acuerdo¿ por tanto la comparación no debe realizarse sobre la base del interés remuneratorio de los préstamos, como sostiene la recurrente, sino en atención a la falta de devengo de nuevos intereses moratorios por la posición deudora de las operaciones refinanciadas' 'el acuerdo permitía la refinanciación de parte de la deuda a largo plazo' 'permitía la financiación a corto plazo del circulante' 'el porcentaje de deuda vencida nos parece relevante¿el saldo de deudores comerciales representaba un importante porcentaje del activo circulante' Remarca la AP que 'el acompañamiento de la operación por un plan de pagos y por un plan de viabilidad empresarial otorgaba credibilidad al pago¿ (insistiendo) en que no se ha demostrado ni la coacción¿ni ninguna situación de connivencia por parte de la entidad autora del plan'. Finalmente la AP afirma que ' no se ha acreditado que el importe de los gastos, comisiones y honorarios de las operaciones enjuiciadas resultara abusivo o fuera de mercado'. Y concluye diciendo que ' en nuestro criterio el conjunto de circunstancias concurrentes y el contenido de los pactos acordados entre la deudora y el pool de acreedores financieros no resultaba perjudicial para el activo de (la concursada) en la fecha en que fue concertado, ni suponía gravar a éste ni al resto de acreedores no participantes con un sacrificio patrimonial injustificado por la constitución de garantías cuya rescisión pretendía la AC'.

2. APLICACIÓN AL CASO ENJUICIADO.

Del mismo modo, en este caso, 'las circunstancias concurrentes' y 'el contenido de los pactos acordados' llevan a quien ahora resuelve a valorar como 'justificado' el sacrificio patrimonial que conllevó la constitución de las dos hipotecas para garantizar las operaciones de refinanciación cuya rescisión se pretende por la AC.

Las ' circunstancias concurrentes' las expone con total claridad y sin que su criterio haya sido puesto en cuestión de ninguna forma, el propio administrador social de la concursada, MIGUEL ANGEL ONTORIA GARCÍA(accionista-propietario de la empresa familiar), que es interrogado en el juicio. Dice que (cuando se firmó la refinanciación, en diciembre de 2.011) ' la empresa era viable¿y lo sigue siendo en la actualidad', que atravesaba una ' crisis financiera, porque los bancos cortan el crédito', que ' fue el banco el que le llamó para proponerle la solución', que ' no tenía otra salida', y ' entendió justificadas (las operaciones discutidas) para continuar con la actividad'. Continúa diciendo que, en la actualidad su empresa sigue siendo ' viable', y que ha redactado una propuesta de convenio para solucionar el concurso de acreedores.

Y el ' contenido de los pactos' en el que la AC fundamenta su demanda de rescisión es el que resume su defensa técnica en el trámite de conclusiones: solo parte de la deuda estaba vencida (500.000 euros de la primera operación, y 385.000 de la línea de descuento, dice la AC), y los intereses remuneratorios pactados en las dos operaciones de refinanciación eran superiores (6,72, frente al Euribor más 1,8, en la primera operación; y 5,55 % frente al 8,25 TAE de la línea de descuento). A estos datos de la operativa discutida debe añadirse que, 1.704.153,34 euros fueron destinados al pago de deudas preexistentes (según la demanda de la AC). Además, BBVA certifica, y no se ha puesto en cuestión (doc. 4), que 'HONA HIERROS, con posterioridad al 28.12.11 ha anticipado el cobro de créditos y créditos comerciales y/o comunicados telemáticamente o en soporte magnético por un total de 961.837,35 euros tal como se acredita en la documentación adjunta'. El concurso de acreedores fue declarado el 15/10/12, casi once meses después de la operación de refinanciación. Y todavía la empresa sigue siendo viable: está en elaboración una propuesta de convenio con los acreedores (en su mayoría financieros), según dice el administrador social.

Así las cosas, el perjuicio queda descartado. Con toda precisión, la defensa técnica del BBVA detalla en el trámite de conclusiones los elementos a valorar para llegar a esta conclusión. Ciertamente (i) se trata de operaciones enmarcadas en la viabilidad empresarial: así lo reconoce el administrador social, que declara a instancias de la propia AC; y así lo demuestra también la inyección de descuentos por importe cercano al millón de euros tras las operaciones, y hasta la presentación de la comunicación del art. 5 bis (doc. 4 de la contestación); (ii) la hoy concursada obtuvo mejores condiciones financieras,si se compara, como debe hacerse, los nuevos intereses remuneratorios pactados (de mercado) con los de demora y costas de la reclamación de las deudas vencidas; (iii) la nueva financiación acordada cubría las necesidades de financiaciónque había utilizado hasta entonces la concursada (hecho afirmado por el BBVA que no ha sido puesto en cuestión por prueba alguna); y (iv) el concurso tardó casi un año declararse.

En conclusión, en este caso, la refinanciación se ajustaba a las condiciones de mercado y estaba justificada por las circunstancias concurrentes. (Aunque, ciertamente no puede decirse que las soluciones jurisprudenciales mantengan una misma línea resolutiva, valorando circunstancias y pactos similares: por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 15/04/13 estima 'estima injustificada' la merma patrimonial derivada de la constitución de 2ª hipoteca, con una reducción sustancial de tipos y ampliación del plazo de devolución; o la propia SAP VIZCAYA, de 14/10/2010 ,citada por el demandante, que estima parcialmente la rescisión respecto de la cantidad destinada al pago de deudas preexistentes). La demanda debe ser íntegramente desestimada, por no concurrir el perjuicio exigido en el art. 71 de la LC para el éxito de la acción, según la interpretación contenida en las sentencias citadas en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

3. A MAYOR ABUNDAMIENTO.

La concursada, como dice su administrador social, ha venido sufriendo una crisis financiera, escenario en el que su situación económica no permite la obtención de cash-flowsuficiente para retribuir a los agentes que aportan bienes o servicios necesarios para la continuidad empresarial. Y, coherentemente, se emplean los remedios tradicionales para resolver las crisis de este tipo: renegoció a finales del 2.012 los contratos de financiación, luego presentó la solicitud del art. 5 bis de la LC , para intentar un acuerdo de refinanciación con el pool bancario que al final no tuvo éxito lastrado por las garantías hipotecarias que mantienen dos entidades bancarias (NOVAGALICIA y BBVA). Ahora, con el procedimiento concursal, busca una restructuración de sus pasivos basado en el sacrificio de los acreedores financieros (propuesta de convenio) y apoyado, se supone, en el valor de liquidación empresarial, en su capacidad competitiva en el sector y en la solvencia del propio empresario. Nunca se ha pretendido hasta ahora, según vuelve a repetirse, la propia declaración del empresario, una estrategia reductora o regresiva de retirada del mercado, con liquidación de la empresa.

Pero, la solución concursal no puede llegar (salvo que la ley lo permita, y no es así), a anular las garantías hipotecarías válidamente constituidas (y justificadas en interés de la empresa, como reconoce en el juicio su propietario), aunque sea con la finalidad de salvamento empresarial, que es lo que persigue con esta demanda la AC. Entre otras razones, por seguridad jurídica, para fomentar la inversión y la refinanciación, buscando la continuidad del tejido empresarial, no la viabilidad a toda costa de la empresa en concurso.

4. COSTAS.

La íntegra desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas procesales a la parte actora ( art. 394 de la LEC ).

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INCIDENTALinterpuesta por la AC de HONA HIERROS, S.A. contra BBVA y la concursada. Las costas procesales son impuestas a la demandante. Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella CABE RECURSO DE APELACIÓN.

Así lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia el día de su fecha.