Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 195/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 195-C21/14

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 92/13

JUZGADO MARCA COMUNITARIA, DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS-1

SENTENCIA NÚM. 189/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria y Dibujos y Modelos Comunitarios, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 92/13, sobre infracción de marca comunitaria, infracción de modelo comunitario registrado y competencia desleal, seguidos en el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios Núm. 1, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso principal entablado por la demandada ERJUTOYS, S.L. (en lo sucesivo, ERJUTOYS), representada por la Procuradora Doña Cristina Penadés Pinilla, con la dirección del Letrado Don Vicente Pla Payá y; como apelada-impugnante, la actora, MATTEL, INC (en lo sucesivo, MATTEL), representada por la Procuradora Doña María José Carbonell Pagán, con la dirección del Letrado Don Carlos González-Bueno Catalán de Ocón.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 92/13 del Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios Núm. 1 se dictó Sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por MATELL INC contra ERJUTOYS SL debo declara y declaro que la importación y comercialización por la demandada de los modelos de muñecas identificadas en la demanda constituyen una infracción de los derechos de exclusiva derivados de las marcas comunitarias MONSTER HIGH número 007170624 y un acto de imitación y debo condenar y condeno a la demandada: a) a cesar en la importación y comercialización de las muñecas infractoras y a abstenerse de realizar tales actos en el futuro. b) a retirar del mercado y destruir las muñecas, documento, material publicitario o comercial u objetos de todo tipo en los que se haya podido materializar la infracción declarad. c) al pago a la acora de 28.730,94€. Se desestiman las restantes peticiones formuladas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso y de impugnación de la Sentencia. De la impugnación se dio traslado a la apelante principal quien formuló alegaciones sobre la misma.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 195-C21/14, en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para subsanar un determinado trámite. Una vez recibidas, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de septiembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda promovida por MATTEL tiene por objeto:

1.-) una acción de infracción de las marcas comunitarias denominativas número 008375164 (MONSTER HIGH) para designar productos de las clases números 9, 18 y 25 y, número 007170624 (MONSTER HIGH) para designar productos de las clases números 16, 28 y 41, fundada en la concurrencia de riesgo de confusión según el artículo 9.1.b del Reglamento (CE ) núm. 207/2009, del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (en lo sucesivo, RMC) en relación con los artículos 41 y ss. de la Ley de Marcas (LM ), después de renunciar en el acto de la audiencia previa a la acción de infracción de la solicitud de marca comunitaria número 011014008;

2.-) una acción de infracción del modelo comunitario número 1864141, variantes 000, 0002, 0003, 0004, 0006, 0009 y 0010 correspondientes al embalaje de muñecas y del modelo comunitario número 1863952, variantes 0003, 0004, 0005, 0006 y 0007 correspondiente a muñecas, fundada en la infracción de los artículos 19.1 y 10 del Reglamento (CE ) núm. 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios (en adelante, RDMC), en relación con los artículos 45 , 47 y 52 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial ;

3.-) una acción de competencia desleal fundada en los artículos 6 (actos de confusión), 11 (actos de imitación) y 12 (actos de explotación de reputación ajena) en relación con el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD);

como consecuencia de la importación y comercialización por ERJUTOYS de muñecas designadas con el distintivo 'MONSTER DOLL' que se ofrecen en el mercado con sus embalajes, entre las que se encuentran las que reproducimos a continuación:
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En consecuencia, MATTEL interesó:

1.-) la declaración de que los actos de importación y comercialización de ERJUTOYS constituyen un acto de infracción de las marcas, dibujos y modelos comunitarios de la actora, así como actos de competencia desleal;

2.-) la condena de ERJUTOYS a:

a) cesar en la importación y comercialización de los productos infractores y a abstenerse de realizar tales actos en el futuro;

b) retirar del mercado cualquier clase de producto, documento, material publicitario o comercial u objetos de todo tipo en los que se haya podido materializar la infracción declarada;

c) la destrucción de los productos infractores;

e) la indemnización de los daños que se fijó en el acto del juicio en la suma de 86.192,82.- € atendiendo al criterio de los beneficios obtenidos por el infractor;

f) el pago de las costas.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al declarar que la importación y comercialización por ERJUTOYS de los modelos de muñecas identificados en la demanda constituyen una infracción de la marca comunitaria (MONSTER HIGH) número 007170624 y una conducta de competencia desleal constitutiva de actos de imitación confusoria o de aprovechamiento indebido de la reputación ajena y, en consecuencia, estimó las acciones de cesación, remoción, destrucción y de indemnización que redujo a la suma de 28.730,94.- €, sin efectuar especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se alzó la parte demandada mediante el recurso de apelación principal quien alega: 1) error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 9 RMC al considerar inexistente la infracción de la marca comunitaria número 007170624 denominativa (MONSTER HIGH) por riesgo de confusión; 2) error en la valoración de la prueba al declarar la existencia de un acto de imitación e indebida aplicación del artículo 11 LCD ; 3) error en la valoración de la prueba al determinar la cuantía indemnizatoria e infracción del artículo 43.2.a) LM .

También se alzó la parte actora mediante la impugnación alegando error en la valoración de la prueba al cuantificar la indemnización cuando procede fijarla en la suma de 86.192,82.- €.

SEGUNDO.- Recurso de apelación principal instado por la demandada ERJUTOYS.

La primera alegación del recurso de apelación principal denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 9 RMC al considerar inexistente la infracción de la marca comunitaria número 007170624 denominativa (MONSTER HIGH) por riesgo de confusión.

Para la apreciación del riesgo de confusión nos remitimos a los criterios expuestos en nuestra Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005 : ' Los criterios generales para la apreciación del riesgo de confusión vienen compendiados en la Sentencia del Pleno del TJCE de 22 de junio de 1999 (Lloyd c. Klijsen) y, en lo que aquí interesa, ha de destacarse:

1.- Constituye riesgo de confusión el riesgo de que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente.

2.- La existencia de un riesgo de confusión para el público debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes. La apreciación global mencionada implica una cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración y, en particular, la similitud entre las marcas y la existente entre los productos o los servicios cubiertos. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios cubiertos puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa.

3.- Por lo que se refiere a la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse en la impresión de conjunto producida por éstas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes. En efecto, se deduce que la percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de la categoría de productos o servicios de que se trate tiene una importancia determinante en la apreciación global del riesgo de confusión. Pues bien, el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar. A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. A fin de apreciar el grado de similitud que existe entre las marcas controvertidas, el órgano jurisdiccional nacional debe determinar su grado de similitud gráfica, fonética y conceptual y, en su caso, evaluar la importancia que debe atribuirse a estos diferentes elementos, teniendo en cuenta la categoría de productos o servicios contemplada y las condiciones en las que éstos se comercializan.

4.- Por otra parte, puesto que el riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor resulta ser el carácter distintivo de la marca anterior, las marcas que tienen un elevado carácter distintivo, bien intrínseco, o bien gracias a lo conocidas que son en el mercado, disfrutan de una mayor protección que las marcas cuyo carácter distintivo es menor. Para determinar el carácter distintivo de una marca, el órgano jurisdiccional nacional debe apreciar globalmente la mayor o menor aptitud de la marca para identificar los productos o servicios para los cuales fue registrada atribuyéndoles una procedencia empresarial determinada y, por tanto, para distinguir dichos productos o servicios de los de otras empresas. Al realizar la apreciación mencionada, procede tomar en consideración, en particular, las cualidades intrínsecas de la marca, incluido el hecho de que ésta carezca, o no, de cualquier elemento descriptivo de los productos o servicios para los que ha sido registrada, la cuota de mercado poseída por la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso de esta marca, la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionarla, la proporción de los sectores interesados que identifica los productos o servicios atribuyéndoles una procedencia empresarial determinada gracias a la marca, así como las declaraciones de Cámaras de Comercio e Industria o de otras asociaciones profesionales.'

Procedemos, a continuación, a aplicar los criterios anteriores al caso que nos ocupa partiendo de que los signos objeto de comparación son, de un lado, la marca de la actora puramente denominativa MONSTER HIGH sin que podamos utilizar en el examen comparativo elementos extrarregistrales como es la forma concreta del uso que la actora hace en el mercado de su marca y, de otro lado, el signo utilizado por ERJUTOYS para designar sus muñecas (MONSTER DOLL) y; a su vez, hemos de considerar la plena identidad aplicativa porque es un hecho no controvertido que los signos en liza designan el mismo producto (muñecas).

En primer lugar, hemos de determinar el concepto de público pertinente susceptible de padecer el riesgo de confusión. Por las especiales características de los productos designados por los signos (muñecas) no estamos en presencia de productos que exijan a los adquirentes una especial atención porque no son especialmente caros ni tampoco requieren unos especiales conocimientos para decidir sobre su adquisición, por lo que podemos concluir que el público pertinente es el configurado por el consumidor medio definido jurisprudencialmente como el normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Seguidamente, procedemos a comparar, de un lado, la marca registrada de la actora y el signo infractor utilizado por la demandada desde los planos fonético o literario, gráfico o visual y conceptual.

Desde el punto de vista fonético o literario hemos de comparar los signos 'MONSTER HIGH' y 'MONSTER DOLL' llamando la atención que en ambos casos el signo denominativo está compuesto por dos palabras en las que coincide la primera de ellas con la importancia que ello tiene desde el punto de vista fonético y la segunda palabra, aunque distinta, en ambos casos es monosilábica.

La Sentencia de instancia no dice que 'MONSTER' sea una palabra de uso común como afirma la apelante en su recurso sino que su significado (monstruo) es conocido por un consumidor medio español por lo que se rechaza la contradicción denunciada en el recurso cuando la Sentencia declara que 'no hay prueba de que se trate de un término descriptivo de uso generalizado en el sector juguetero.' El hecho de que el significado de un término en idioma inglés ('MONSTER') sea conocido por un consumidor medio español no equivale a que sea un término descriptivo en el sector juguetero pues el conocimiento del significado procede de películas o series televisivas de gran audiencia que utilizan el referido vocablo.

Desde el punto de vista gráfico, se observa la coincidencia del primero de los términos (MONSTER) y que el según término (HIGH/DOLL) es distinto pero tiene igual número de letras lo que incide en la decisión de la elección del consumidor medio que no se detiene a examinar todos los detalles de los signos de los productos confiando en la imagen imperfecta que conserva en su memoria.

Desde el punto de vista conceptual se pretende por la apelante destacar que existe una gran diferencia entre ambos signos pues el de la actora puede traducirse por 'instituto de monstruos' y el de la demandada por 'muñeca monstruosa', pero no es tanta la diferencia porque al utilizar la palabra 'MONSTER' en ambos casos se está haciendo referencia a una tendencia estética conocida como 'gótica'.

En conclusión, en la comparación de los signos, si bien no existe plena identidad entre ellos, se aprecia un elevado grado de similitud.

En segundo lugar, como ya hemos dicho, se observa una plena identidad aplicativa al coincidir los productos (muñecas) designados por los signos confrontados, de tal manera que ambos productos no es que sean similares sino plenamente idénticos.

En tercer lugar, debe valorarse el elemento de la distintividad de la marca de la actora. Desde el punto de vista intrínseco, es cierto que el elemento destacado y cuyo significado más se conoce por el consumidor medio español ('MONSTER') tiene escasa carga distintiva por su carácter sugestivo al referirse a la tendencia estética 'gótica' pero sí es muy distintiva desde el punto de vista del elevado grado de conocimiento de la marca por el público al ser un hecho admitido en este proceso que la marca 'MONSTER HIGH' es una marca notoria en el sector juguetero.

Por último, la interdependencia que debe darse entre los elementos anteriores permite que ese grado de menor similitud entre los signos objeto de comparación pueda verse compensado con la plena identidad aplicativa y por el elevado grado de distintividad de la marca de la actora por su reconocida notoriedad pudiendo concluir que concurre el riesgo de confusión pues la generalidad del público puede creer erróneamente que los productos designados con el signo 'MONSTER DOLL' tienen el mismo origen empresarial que los productos designados por la marca de la actora o, que existe algún tipo de vinculación entre las empresas que los ofrecen.

No es obstáculo a la conclusión anterior el anexo número 3 acompañado al informe pericial de la contestación donde se relacionan 42 marcas extraídas de la base de datos de la OAMI supuestamente correspondientes a la clase número 28, en la que se encuentran incluidos los juguetes, donde figura en todas ellas el término 'MONSTER'. La Sala confirma la valoración de ese simple listado de marcas realizada en la Sentencia recurrida porque sigue el criterio mantenido por nuestra Sentencia número 270/10, de 11 de junio donde decíamos: ' Hemos de rechazar esta alegación porque la demandada no ha hecho ningún esfuerzo probatorio encaminado a acreditar que se produce confusión en el mercado entre las marcas anteriores aportadas y las de la actora, no bastando con la simple aportación del listado pues se ha podido comprobar que algunas de las marcas aportadas se encuentran anuladas o caducadas o frente a las mismas se ha opuesto LS&CO o presentan tal grado de disparidad con los signos gráficos designados por las marcas de la actora que no es posible apreciar el riesgo de confusión.' Quiere decirse que no basta con aportar un simple listado sino que se exige un esfuerzo añadido como es el de comprobar en cada una de las marcas su vigencia, su forma, el concreto producto que designa y su efectiva utilización en el mercado. Además, resulta muy significativo que cuando en el anexo número 2 del mismo informe pericial de la demandada se aporta un reportaje fotográfico de muñecas del mismo estilo 'gótico' que se están distribuyendo en la actualidad en el mercado de juguetes en ninguna de ellas se utiliza el signo 'MONSTER' sino 'GOTHIC' o 'GHOTIK'.

Así pues, se confirma que la importación y comercialización por ERJUTOYS de las muñecas designadas con el signo 'MONSTER DOLL' infringe la marca comunitaria denominativa (MONSTER HIGH) número 007170624 de la actora por producir riesgo de confusión según dispone el artículo 9.1.b RMC.

TERCERO.-La segunda alegación del recurso de apelación principal denuncia error en la valoración de la prueba al declarar la existencia de un acto de imitación e indebida aplicación del artículo 11 LCD .

Debe advertirse desde el principio que la Sentencia de instancia declara la existencia de un acto de competencia desleal consistente en actos de imitación previsto en el artículo 11.2 LCD basado en dos subtipos distintos: imitación confusoria/asociación e imitación que implica un aprovechamiento de la reputación ajena. Estos dos subtipos de actos de imitación son independientes entre sí de tal manera que al referirse únicamente el recurso a la conocida como imitación confusoria/asociación se olvida que también se ha calificado el acto de competencia desleal fundado en el aprovechamiento indebido de la reputación ajena sobre la que no efectúa ninguna alegación por lo que, a la vista de lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el ámbito del recurso de apelación, habrá que concluir que no discute este subtipo de acto de imitación.

Se rechaza la tacha de falta de motivación atribuida a la Sentencia recurrida cuando declara la existencia de actos de imitación confusoria porque, en primer lugar, señala cuáles son los criterios o parámetros seguidos por la doctrina jurisprudencial para calificar este subtipo de ilícito concurrencial y, a continuación, proyecta estos criterios sobre el caso concreto al destacar los rasgos esenciales coincidentes entre ambas prestaciones tal y como se ofrecen en el mercado, define el público pertinente al identificarlo con el consumidor medio y, destaca que la prestación imitada tiene singularidad competitiva e implantación en el mercado.

No existe ninguna contradicción en haber desestimado la infracción de modelos comunitarios registrados y estimar la existencia de una conducta constitutiva de competencia desleal por actos de imitación confusoria/asociación porque los criterios de su apreciación en cada supuesto son distintos. En el primer supuesto, atendiendo exclusivamente al registro del modelo comunitario, debe examinarse si el modelo supuestamente infractor no produce en el usuario informado una impresión general distinta, atendiendo al grado de libertad del autor al desarrollar su modelo (artículo 10 RDMC), teniendo una gran importancia el elemento del usuario informado que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 20 de octubre de 2011 ) señala, desde un punto de vista negativo, que: 'no es el consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que percibe habitualmente el dibujo o modelo como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar', y en la misma línea añade que 'tampoco es un experto o técnico capaz de observar en detalle las más pequeñas diferencias que existan entre los modelos o dibujos en conflicto.' A continuación, especifica: 'De este modo, el adjetivo «informado» sugiere que, sin ser un diseñador ni un experto técnico, el usuario conoce los diferentes dibujos o modelos existentes en el sector de que se trata, dispone de un determinado grado de conocimiento sobre los elementos que normalmente contienen esos dibujos o modelos y, debido a su interés por los productos de que se trata, presta un grado de atención relativamente elevado al utilizarlos' y, además destaca: 'De este modo, el concepto de usuario informado puede entenderse referido a un usuario que presenta no ya un grado medio de atención, sino una especial diligencia, ya sea debido a su experiencia personal, ya a su amplio conocimiento del sector de que se trate.'

Sin embargo, en la imitación confusoria/asociación que se reputa ilícito concurrencial no se tiene en cuenta al 'usuario informado' sino al 'consumidor medio' según declara nuestra jurisprudencia ( SSTS de 22 de noviembre de 2006 , 30 de mayo y 17 de julio de 2007 ) el cual carece de los especiales conocimientos del usuario informado lo que puede provocar que, en una valoración de conjunto o sintética de las prestaciones (en nuestro caso, las muñecas) realmente ofrecidas en el mercado, sufra el riesgo de confusión/asociación en el que no incurriría el usuario informado.

La Sala comparte con la Sentencia recurrida que las prestaciones (muñecas) de ambas partes compartes rasgos esenciales (cuerpo extremadamente delgado con cabeza destacada con cabellos de colores chillones), similitud que se ve acrecentada con la forma de presentación (ubicación de la muñeca, combinación de colores y elementos ornamentales de los envases) que no pueden analizarse de forma aislada sino de manera conjunta o sintética como exige nuestra jurisprudencia ( STS de 21 de junio de 2006 : La pauta que debe prevalecer no es tanto el de su examen individualizado de los distintos datos fácticos como una visión de conjunto de los productos en conflicto). Basta comprobar con la reproducción fotográfica de los documentos números 10 y 11 (muñecas de la demandada) y los documentos números 12 y 13 (muñecas de la actora) acompañados a la demanda en cuerda floja la realidad de la coincidencia de los elementos básicos o esenciales de las muñecas y de los envases con los que se ofrecen en el mercado:
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Muñecas de la demandada
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Muñecas de la actora

Además, la inevitabilidad de la imitación al tratarse de muñecas que siguen la tendencia estética 'gótica' no se produce en nuestro caso pues en el anexo número 2 del informe pericial de la demandada se adjunta un reportaje fotográfico de las muñecas de la misma tendencia estética que se ofrecen actualmente en el mercado y no presentan los rasgos esenciales de las muñecas de la actora.

CUARTO.-La última alegación del recurso de apelación principal tiene por objeto denunciar el error en la valoración de la prueba al determinar la cuantía indemnizatoria y la infracción del artículo 43.2.a) LM al fijar como criterio de cuantificación de la indemnización el de 'los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación.'

Denuncia la apelante que no se han practicado las pruebas oportunas dirigidas a fijar las dos variables que permiten conocer los beneficios obtenidos por ERJUTOYS con la comercialización de las muñecas designadas con el signo infractor: de un lado, la cifra de ventas; de otro lado, los costes o gastos para la producción o distribución de los productos, que se deducirán de la variable anterior.

En relación con la llamada primera variable: precio de venta del conjunto de todas las muñecas comercializadas por ERJUTOYS, hemos de señalar que la documentación requerida de exhibición por la actora en los apartados a), b) y c) del tercer otrosí de la demanda y en el acto de la audiencia previa ex artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debería permitir su cálculo sin necesidad de un informe pericial pues basta con conocer el código identificador del producto utilizado en las facturas de venta, contar el número de unidades vendidas y multiplicarlas por el precio unitario. Sin embargo, la demandada, al cumplir con la exhibición de las facturas requeridas, las aportó de manera asistemática obligando a la actora a una ardua labor de ordenación llegando a concluir, a diferencia de la información ofrecida por ERJUTOYS, que el número de muñecas comercializadas era 29.269 y el importe facturado se elevaba a 86.192,82.- €. No puede ahora la apelante discutir estas cifras porque no se ha practicado una prueba pericial cuando pudo y debió señalar los errores de cálculo en que incurrió la actora y, al no hacerlo, hemos de concluir que son correctas.

Respecto de la segunda variable relativa a los costes o gastos para la producción o distribución de los productos que se deducirán de la variable anterior para el cálculo de los beneficios obtenidos por el infractor es cierto que no existe ninguna prueba directa que permita su cuantificación porque no se cumplimentó el apartado d) de la prueba de exhibición documental requerida por la actora consistente en la contabilidad analítica de la demandada sobre la 'cuenta por producto' al alegar que carecía de esa clase de contabilidad.

La parte demandada se aprovechó de que no disponía de contabilidad analítica para dificultar así el cálculo del beneficio cuando con la prueba documental requerida en el apartado d) se trataba de conocer la cuenta del producto, esto es, su coste, lo cual sí podía facilitar, al menos, indicando el precio de compra unitario de las muñecas y costes directos derivados de su transporte e importación. Es decir, so pretexto de carecer de contabilidad analítica dificultó el cálculo de la segunda variable cuando podía aportar los datos básicos.

De otro lado, el criterio de cuantificación de los beneficios obtenidos por el infractor encuentra su fundamento en el enriquecimiento sin causa derivado de la intromisión en la esfera jurídica del titular de la marca más que en la doctrina clásica de los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil, de tal manera que no exige una prueba directa del daño pues éste en realidad no existe sino que se infiere de la invasión por el infractor del ius prohibendidel derecho de marca de la actora. Así las cosas, siendo evidente que en todo caso el enriquecimiento sin causa se ha producido como consecuencia de la infracción, no resulta desacertada la aplicación por el Magistrado de instancia de las máximas de experiencia para fijar el cálculo del beneficio del infractor en el 33,33% sobre la cifra de ventas.

En conclusión, se desestima el recurso de apelación principal deducido por la demandada ERJUTOYS.

QUINTO.- Impugnación de la Sentencia instada por la actora MATTEL.

En la impugnación se denuncia la errónea valoración de la prueba al fijar la indemnización pues considera como procedente elevarla a la suma de 86.192,82.- € al considerar que ERJUTOYS ha ocultado maliciosamente los datos que permitían conocer los gastos imputables a los productos pues si conocía desde un principio que no podía aportar la contabilidad analítica lo debió poner de manifiesto inmediatamente, al margen de que en la audiencia previa la actora indicó que podía aportarse otra clase de documentación que permitiera conocer la variable relativa a los gastos.

Rechazamos esta alegación porque el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la iniciativa de la actividad probatoria a las partes. Si la parte actora requirió de exhibición documental a la demandada para que aportara la contabilidad analítica y, ésta no fue aportada por la demandada al no disponer de la misma no siendo obligatoria legalmente su llevanza, debió la actora solicitar expresamente otra prueba alternativa porque existía tiempo suficiente para su práctica al ser informada de la falta de contabilidad analítica el día 17 de enero de 2014 y estar señalado el juicio para el día 11 de febrero siguiente.

En consecuencia, la falta de diligencia de la actora al solicitar una prueba alternativa que permitiera conocer los gastos imputables a los productos infractores impide que pueda prosperar su impugnación de la Sentencia.

SEXTO.- Costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación principal y de la impugnación lleva consigo la imposición a cada una de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por su respectiva pretensión impugnatoria según establecen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Destino de los depósitos constituidos para la interposición del recurso de apelación principal y de la impugnación.

De conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declara la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición del recurso de apelación principal y la impugnación de la Sentencia al haber sido desestimados.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación principal deducido por ERJUTOYS, S.L. y con desestimación de la impugnación deducida por MATTEL INC. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios número 1 de fecha veinticinco de marzo de dos mil catorce, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, con expresa imposición a cada una de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por sus respectivas pretensiones impugnatorias, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación principal y la impugnación de la Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de cuatro tomos junto con los documentos número 10 a 13 de la demanda unidos por cuerda floja, al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER y el ingreso en el Tesoro Público de las TASAS legales, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-