Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 243/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00189/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a ocho de Julio de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio Contencioso nº 409/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo,
Rollo de Apelación nº243/14 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Mónica , representada por
la Procuradora Doña Irene Menéndez Villa y bajo la dirección del Letrado Don Arturo Cuetos Morán, como
apelado y demandante DON Alberto , representado por la Procuradora Doña María Aurelia Suárez Andreu y
bajo la dirección de la Letrado Doña Isabel Villanueva Ordóñez y el MINISTERIO FISCAL , como impugnante,
en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de marzo de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de Alberto contra Mónica y, en su consecuencia, acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio por ellos formado, con todos los efectos legales a ello inherentes, así como la adopción de las medidas que seguidamente se enumeran, absolviendo a dicha demandada en relación con el resto de las peticiones formuladas en su contra: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de las menores habidas del matrimonio entre los litigantes a la demandada, sin perjuicio de la patria potestad del demandante.

2ª) En materia de régimen de visitas, estancia y comunicación se establecen las siguientes reglas.

El demandante habrá de visitar y tener en su compañía a las menores todos aquellos días en que no tenga obligación de desarrollar su actividad laboral, viniendo obligado el demandante a poner en conocimiento de la demandada por meses anticipados la correspondiente previsión mensual escrita de días laborales y días libres elaborada por la empresa en la que presta sus servicios. En el supuesto de que se acumulen cuatro o más días libres consecutivos del demandante, la demandada habrá de visitar y tener en su compañía a las menores un día entre el lunes y el viernes entre la salida del colegio y las 20.00 horas, día que será fijado entre los litigantes de común acuerdo y que, en caso de discordancia entre aquéllos, será el viernes o, en su defecto, el día anterior que le preceda de entre los días libres del demandante.

Cada progenitor habrá de visitar y tener en su compañía a las menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, escogiendo el correspondiente período el padre los años pares y la madre los años impares.

Corresponde al demandante la entrega y recogida de las menores bien en el Domicilio materno bien en el correspondiente centro escolar.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que, en relación con tal régimen, pudieran alcanzar los litigantes.

3ª) El demandante abonará a la demanda la cantidad mensual de 500 # -250 # por cada hija- en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas comunes habidas del matrimonio, cantidad que habrá de ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, teniendo lugar la primera actualización el día 01/01/2015.

4ª) El demandante abonará a la demandada la cantidad mensual de 200 # en concepto de compensación por desequilibrio económico y ello durante un período de 8 años a contar desde el dictado de la presente resolución, cantidad que habrá de ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, teniendo lugar la primera actualización el día 01/01/2015.

5ª) _En materia de gastos extraordinarios atinentes a las hijas habidas del matrimonio de los litigantes, el demandante habrá de abonar una cantidad equivalente al 65% de la cuantía de cada sucesivo gasto de tal naturaleza que se vaya produciendo y la demandada una cantidad equivalente al 35% de tal cuantía.

6ª) Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar a las hijas y a la demandada.

Firme que sea la presente resolución, expídase testimonio de la misma para su anotación marginal en la Sección 2ª, Tomo 00051, página 573 del Registro Civil de SAN MARTÍN DEL REY AURELIO.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Mónica , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos recayó sentencia en la que se atribuyó la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, de 12 y 11 años de edad, a la madre, estableciendo un régimen de visitas al padre tan amplio que en la fundamentación jurídica se dice que dadas las obligaciones laborales del padre, cambiantes y no sujetas a una regularidad temporal que las haga previsibles hasta el punto de ser necesario contar con un cuadrante previo que se va modificando cada mes para conocer tales obligaciones, esta circunstancia impide que el padre asuma una custodia compartida de las menores, salvo en aquellos momentos en que la misma sea materialmente posible, de modo que a diferencia de la madre que asumirá la custodia con carácter general y con plena disponibilidad, el padre tendrá lo que el juzgador estima que es bien un régimen amplio de visitas bien una custodia parcial, pero que no se configura como una situación de custodia asimilable a la de la madre, quien según la recurrida 'no sólo va a estar con las menores un mayor número de días al mes sino que constantemente va a vivir en una situación de plena disponibilidad y condicionada a las obligaciones laborales del padre'. Esta circunstancia lleva al juzgador a atribuir a las hijas y a la madre el uso de la vivienda familiar. En cuanto a la contribución mensual del padre a los alimentos de las hijas se fija en 500 # mensuales, 250 # para cada niña, y asimismo se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Mónica de 200 # mensuales durante un período de 8 años a contar desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

En cuanto a los gastos extraordinarios atinentes a las niñas, se establece en el Sr. Alberto contribuirá con el 65% de la cuantía de esos gastos y la Sra. Mónica con el 35% restante. Frente a esta sentencia interpuso la Sra. Mónica el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Solicita la recurrente la revocación de la resolución recurrida en el sentido de atribuir a ambos padres la patria potestad sobre las dos hijas y que el padre abone en concepto de pensión alimenticia a favor de las niñas el 34% de sus ingresos mensuales salariales netos que se reciba por todos los conceptos, incluidas por tanto las pagas extraordinarias, correspondiendo un 17% a cada niña o, subsidiariamente, se fije la contribución del padre a los alimentos de las hijas en la suma de 1.500 # mensuales, que fue establecida en el auto de medias provisionales. Por su parte el apelado se opuso al recurso y el Ministerio Fiscal formula impugnación solicitando que se fije la pensión de alimentos a favor de las niñas en el 28% de los ingresos netos del demandante.

En lo que se refiere al primer motivo del recurso, referido a la patria potestad, debe señalarse que de la lectura de la sentencia se infiere que el juzgador 'a quo' está estableciendo que la patria potestad sea conjunta, no que se atribuya exclusivamente la patria potestad al padre.

En lo tocante al tema de los alimentos de los menores, como se dijo en líneas precedentes, es objeto del segundo motivo del recurso de apelación formulado por la Sra. Mónica y de impugnación por el Ministerio Fiscal. En este punto debe señalarse que las primeras páginas del recurso son un resumen de las peticiones efectuadas por una y otra parte y del relato de hechos llevado a cabo por cada litigante, aludiéndose asimismo al auto de medidas provisionales y a la prueba solicitada en el acto de la vista, señalando que en la declaración del IRPF correspondiente al año 2.012 el Sr. Alberto declaró una retribuciones por importe 62.226,59 #, declaración que obra al folio 77 de los autos, siendo el rendimiento neto de 56.422,30 #, con lo cual si a esta cantidad le restamos las retenciones por rendimientos del trabajo por importe de 16.181,32 #, los ingresos netos del actor se elevan a 40.340,98 euros, que divididos entre las 12 mensualidades del año arrojan unos ingresos mensuales líquidos de 3.353,42 # mensuales. Basándose en estos ingresos, y dadas las variaciones que sufren como consecuencia de las decisiones de la empresa en el ámbito salarial, estima la Sala que siendo éste un hecho admitido por la parte apelada, que hace referencia en su escrito de oposición a que los desajustes de la declaración de la renta se deben a 'contraprestaciones' abonadas por la empresa durante ese año dejando de cobrar a partir de entonces los trabajadores una serie de beneficios que antes cobraban, ha de acogerse a la petición de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal en el sentido que es mejor fijar un porcentaje que señalar una cantidad líquida. En cuanto al porcentaje, como vimos existe una variación entre la petición que efectúa el Ministerio Fiscal y el porcentaje que solicita el apelante, señalando la recurrente que a la vista de los ingresos anteriormente citados concurre un error en la valoración de la prueba, pues a esos ingresos se contrapone que la apelante carece ingresos económicos, habiéndosele concedido una pensión temporal a cargo del demandante por cuantía de 200 # mensuales, de modo que teniendo en cuenta esta suma y la fijada por el juzgador 'a quo' para alimentos de los menores el resultado es claramente insuficiente para hacer frente al pago de las necesidades de las menores. Diversamente el apelado Sr. Alberto solicita la desestimación del recurso.

Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta que los gastos fijos de la casa se admite por ambas partes que se elevan a unos 1.300 # mensuales, cantidad en la que van incluidos los 742 # mensuales de hipoteca, a lo que hay que añadir los gastos de las niñas, así como que el actor ha de abonar durante 8 años una pensión compensatoria para la apelante de 200 # mensuales con las consiguientes revalorizaciones anuales. Por ello, partiendo de los ingresos anteriormente expuestos, de la edad de las menores, del hecho de que la demandada en este momento no trabaja y que el pago de la hipoteca no es una medida a decretar en el proceso de divorcio, pero cuya amortización sí se tiene en cuenta respecto a las cargas que una y otra parte tienen, y valorando asimismo el régimen de visitas establecido, que es como pone de relieve el apelado tan amplio que las menores pasarán mucho tiempo con el padre quien debe mantenerlas cuando están en su compañía, se estima adecuado fijar los alimentos de las menores a cargo de su padre en un 24% de los ingresos netos que aquél perciba cada mes.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la segunda instancia de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Mónica y también parcialmente la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de marzo de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de declarar expresamente que ambos progenitores ostentan conjuntamente la patria potestad sobre las dos hijas menores de los litigantes. Se fija la contribución del Sr. Alberto a los alimentos de sus hijas en el 24% de sus ingresos mensuales netos, a razón de un 12% para cada niña.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.