Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 183/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00189/2014

S E N T E N C I A Nº 189/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

En Badajoz, a veintiocho de julio del dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000724 /2012, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2014, en los que aparece como parte apelante, ILMO. COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE BADAJOZ, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES, asistido por el Letrado D. J. DAMIAN SANCHEZ MARTIN, y como partes apeladas, TANCO Y BEJAR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS GALEANO DIAZ, asistido por el Letrado D. MERCEDES LENA MARIN, y Benedicto y Bernardino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TERESA ESCASO SILVERIO, asistido por el Letrado D. EDUARDO GIL MASTRO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25-2-14 , cuya parte dispositiva dice:

'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Ilustre. COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE BADAJOZ, representado por el Procurador Sr. Almeida Lorences frente a la mercantil ALONSO JIMÉNEZ S.L., en situación de rebeldía procesal, la mercantil TANCO Y BEJAR SL, representada por la Procuradora Sra. Galeano Díaz y D. Benedicto y D. Bernardino , representados por la Procuradora Sra. Escaso Silverio y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas al Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Badajoz.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por el Ilmo. Colegio Provincial de Abogados de Badajoz se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante -Ilmo. Colegio Provincial de Abogados de Badajoz (ICABA)- interesa la revocación de la sentencia de instancia y consiguiente pronunciamiento de otra resolución judicial que acoja íntegramente las pretensiones de su demanda. Argumenta, a tal efecto, que existe una aplicación inadecuada de los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y, por ello, una estimación incorrecta de la prescripción de las acciones ejercitadas; al propio tiempo, entiende que la sentencia se instancia incurre en una evidente valoración errónea de la prueba practicada.

Alega como cuestión previa, la inadmisibilidad del recurso por infracción del Art. 458.2 de la L.E.C . por no identificar el pronunciamiento apelado. Pero, al existir, un único pronunciamiento (la desestimación con costas), no hacía falta mayor identificación.

SEGUNDO.-Los apelados -la Mercantil 'Tanco y Béjar, SL' y los señores Benedicto y Bernardino - plantean como cuestión previa, que podría dar lugar a la desestimación por inadmisibilidad del recurso, la posible infracción del Art. 458.2 de la L.E.C ., o sea, no haberse identificado, en el escrito de recurso, los concretos pronunciamientos, de la sentencia de instancia, que se impugnan.

Este planteamiento previo debe rechazarse, por cuanto, al constatarse que la sentencia recurrida contiene un único pronunciamiento -a saber, el de desestimación de la demanda con la correspondiente absolución de los codemandados y, por ministerio legis, la imposición de las costas al demandante vencido-, era innecesario que se identificase y detallase cuál pronunciamiento era el impugnado, pues sólo existía uno y, por fuerza, era ese el objeto de recurso.

TERCERO.-Despejadas las cuestiones previas suscitadas por los apelados, procede examinar el primero de los motivos de apelación referido al acogimiento de la excepción de prescripción. Señala el apelante que la acción ejercitada en la demanda es la de reclamación por incumplimiento contractual, a la que se acumulaban las demás acciones mencionadas en el fundamento de derecho cuarto de la demanda (esto es, la del Art. 17, en relación con los artículos 11 al 13, de la L.O .E., referidos a las obligaciones de constructor y de la Dirección Facultativa). La acción contractual que se ejercita, dice el apelante, sería la dimanante del contrato de obra firmado con la Constructora 'Alonso Jiménez, S.L.' y del contrato de servicios, firmados con los Arquitectos Técnicos y Arquitecto Superior.

Pues bien, sobre este particular debe indicarse que, en efecto, si sólo se hubieran esgrimido, por el demandante, las acciones de la Ley de Ordenación de la Edificación nº 38/1999, de 5 de noviembre, para la reparación de los defectos constructivos advertidos, sería preciso que los mismos se hubieran manifestado en el plazo de tres, diez o un año -según la entidad de los defectos de construcción- desde la recepción de la obra, sin reserva alguna, por parte del dueño de la obra; prescribiendo, entonces, las acciones en el plazo de dos años desde la aparición de los defectos ( arts. 17 y 18 LOE ); legislación que es aplicable por razón de haberse solicitado la pertinente licencia de obras después de la entrada en vigor de aquella ley, que lo fue el 5/5/2000.

Pero como quiera que, en la demanda rectora de la litis, el demandante ejercita, también la acción de responsabilidad contractual, de los arts. 1089 y ss., 1101, 1542 y ss. y 1588 y ss. todos del C.C ., surge el tema de la posible compatibilidad de las acciones derivadas de la Ley especial y las generales del Código Civil.

A este respecto, conviene recordar que el inciso que da comienzo al Art. 17.1º de la LOE , dice"sin perjuicio de las responsabilidades contractuales ...", da pie a considerar que no queda en modo alguno excluida la aplicación de los preceptos del C.C. que regulan el incumplimiento contractual a los contratos de obra sometidos a la L.O.E.; planteándose la cuestión polémica en relación a si, ante un tipo de daño específicamente contemplado en la LOE con un concreto régimen jurídico, como los daños materiales del edificio, podría el perjudicado usar, a su libre elección, de acciones generales del art. 1101 del C.C. o las que regulan el contrato de obra ( art. 1588 y ss. del C.C .).

La jurisprudencia, antes de la entrada en vigor de la LOE, sostuvo la compatibilidad de las acciones derivadas del Art. 1591 C.C . (ruina funcional) y las contractuales genéricas fundamentadas en otros preceptos del Código Civil (por todas, SSTS 8/6/93 ; 27/1/99 ; 2/10/2003 ; 21/10/2011 ). En tales sentencias, se invoca expresamente la compatibilidad de las acciones de responsabilidad decenal con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso ( Art. 1101 C.C .), subrayando que el perjudicado podría optar por la más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con preferencia a la otra.

La jurisprudencia posterior también admite la compatibilidad de las acciones derivadas de la LOE y las genéricas del C.C. en materia de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, no sin destacar que, como dice el T.S., ese doble régimen jurídico no deja de ser perturbador y confuso.

Así, se pronuncia por la compatibilidad las SS. de A.P. de Toledo -19/10/2011 -; Ciudad Real -3/5/2010 -; Guadalajara -22/3/2011 ; Barcelona - 15/6/2011 -; La Coruña (Sección 5ª) de 10/7/2012 - y Badajoz, Sección 2ª, 23/9/2013- todas las cuales vienen a manifestar que el proceso de la edificación se materializa, desde su inicio, en una serie de relaciones jurídicas contractuales, cuyo incumplimiento, por cualquiera de las partes, puede dar lugar a la exigencia de reparación patrimonial por daño causado, responsabilidad contractual que se regula por las disposiciones generales del C.C. sobre obligaciones y contratos ( arts. 1088 a 1230 y 1254 a 1315 del C.C .) y por las normas específicas del contrato de que se trate (contrato de obra, de prestación de servicios, etc..)

La Ley 38/1999 regula, en su artículo 18 , junto a los distintos plazos de garantía, el plazo común de prescripción para el ejercicio de acciones de responsabilidad, fijándolo en dos años, a contar desde que se produzca el evento dañoso. Pero el ejercicio de las acciones del art. 17 LOE es independiente y compatible con el ejercicio de las correspondientes acciones derivadas del incumplimiento contractual y, más concretamente, las derivadas del contrato de obra, permaneciendo inalterado su propio régimen jurídico, así como el plazo general de prescripción de 15 años o el que, en su caso, corresponda conforme a la legislación común, pudiendo suceder que habiendo prescrito la acción por vicios del Art. 17 LOE , sin embargo, subsista la común a todo incumplimiento contractual.

En los casos, entonces, en que se opta, por el perjudicado por la acción de incumplimiento contractual, el plazo de prescripción es el del Art. 1964 C.C ., cuando se reclama resarcimiento por defectos de las obras, esto es, quince años.

También la jurisprudencia del T.S. se ha pronunciado por la compatibilidad ( SS.TS. 21/10/2011 ; 28/2/2011 ; 2/10/2003 ; 22/10/2012 ; 4/10/2013 ) diciendo que, cuando, entre demandante y demandados media contrato, es compatible el ejercicio de la responsabilidad que impone el art. 1591 del C.C . y, actualmente, el Art. 17.1 de la Ley 38/1999 ; de tal forma que la 'garantía decenal', no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo pactado, tanto si los vicios o defectos de construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso. El perjudicado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el Art. 400 L.E.C .

Y es que, como se ha señalado, la LOE es una Ley de garantías o de mínimos, pero no agota la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación.

CUARTO.-Resultando, entonces, que la sentencia apelada considera prescritas las acciones ejercitadas al amparo del Art. 17 de la LOE , procede examinar, si también habría operado el instituto de la prescripción respecto de la acción de responsabilidad por cumplimiento contractual defectuoso.

Se aportan por el demandante los contratos que median con los codemandados: así el contrato de obra con la constructora 'Alonso Jiménez, SL', de fecha 1/8/2001; el contrato de prestación de servicios, firmado con el Estudio de Arquitectura 'Tanco y Béjar, S.L.', de 20/4/2001; y el contrato de prestación de servicios firmado con los Aparejadores Sr. Benedicto y Sr. Bernardino , de 19/4/2001.

Igualmente, consta unido a los autos Certificado Final de Obras, de 12 de septiembre de 2002.

Pues bien, si la demanda se presentó el 25 de octubre de 2012, fácilmente se constata ya que, a esta fecha, el plazo de prescripción -de quince años, art. 1964 C.C .- aún no había transcurrido; tampoco, muchos menos aún, puede hablarse de prescripción de la acción si, aplicando la teoría de la 'actio nata', del art. 1969 C.C ., se considera como día inicial del cómputo de prescripción, la fecha del 26 de enero de 2011, en que se produjo el desprendimiento de algunos elementos de la fachada del Edificio litigioso.

QUINTO.-Siendo así que la acción no está prescrita procede, seguidamente, verificar cuáles son los concretos incumplimientos o cumplimientos defectuosos de los contratos de ejecución y de prestación de servicios que vinculan a las partes; porque, cuando entre las partes existe un vínculo contractual, éste genera sus propias obligaciones; y esa responsabilidad contractual no se limita a los vicios ocultos, sino que también comprende los supuestos de prestaciones diversas ('aliud pro alio') o el cumplimiento defectuoso (que permite el ejercicio de la acción redhibitoria y de la 'quanta minoris'). Si, además, se alega el Art. 1258 del C.C ., ello significa que la eficacia del contrato no se sujeta sólo a lo expresamente pactado, sino que se integra también por referencia a la Ley o al uso y a las reglas éticas (buena fe).

Y, en fin, para que pueda hablarse de incumplimiento contractual con las consecuencias que pretende el hoy apelante/demandante es preciso que concurran las circunstancias que la doctrina que interpreta el Art. 1101 del C.C . señala, a tal efecto, y que son: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente acusación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento la relación causa- efecto.

El demandante, en su demanda, identifica ese supuesto incumplimiento o cumplimiento defectuoso, manifestando que la ejecución de la obra por parte de la constructora 'Alonso Jiménez SL' no se llevó a cabo de manera ajustada al Proyecto de rehabilitación del Edificio del 'Garaje Pla' - para instalar en él la Sede del Colegio de Abogados de Badajoz- elaborado por la Arquitecto Dª Virginia , de abril del año 2000; hasta el punto, dice, que existirían partidas de obra que, pese a contemplarse en ese Proyecto, sin embargo, no se llevaron a cabo por la dicha Constructora, y, no obstante, han sido cobradas.

Concretamente, esas denuncias de graves vicios constructivos afectan 1º) al revestimiento de fachada (que dice, como se acaba de exponer, que se llevó a cabo de manera distinta a la contemplada en el Proyecto de la Sra. Virginia ; 2º) a la cubierta del Edificio, donde se detectan problemas de estanqueidad en los canalones y bajantes, humedades en la zona del castillete de la escalera y humedades en la parte superior del muro que circunda el patio colegial (en relación a todos los cuales dice que los materiales no son los determinados en el Proyecto); sino que se colocaron otros de distinta sección y medidas); y 3º) a la red de acometida del saneamiento, respecto de la que se expresa que la Constructora no respetó las distancias, profundidades y diámetros de los materiales correspondientes detallados en el Proyecto.

En conclusión, el incumplimiento que se imputa a la Constructora, es el de haber ejecutado determinadas partidas de obra en forma diferente o no ajustada al Proyecto de la Arquitecto Sra. Virginia , al que, según el propio contrato de obra, debía sujetarse la Empresa Constructora; o no haber ejecutado ciertas partidas de obra proyectadas y, pese a ello, haberlas cobrado; o, en fin, no haber respetado, en otras concretas partidas de obras, las secciones, profundidades, espesores o distancias del material. De todos modos, debe recordarse que, según el contrato firmado con la constructora y con los Arquitectos, se permitía que, en el Proyecto de la Sra. Virginia , se introdujeran modificaciones, pero sólo en materia de mediciones y presupuesto de ciertas partidas.

Por su parte, los incumplimientos que la demandante imputa a los profesionales también demandados, Estudio de Arquitectura 'Tanco y Bejar, SL' y Arquitectos Técnicos Señores Bernardino y Benedicto , consisten en falta de la debida vigilancia y de las obligaciones propias de la Dirección de Obra; o sea de las obligaciones que unos y otros agentes de la Edificación asumieron en los respectivos contratos de prestación de servicios, y que les comprometía a vigilar que la obra se sujetase a las determinaciones del Proyecto de la Sra. Virginia .

SEXTO.-Y ¿cuál es la prueba que presenta la demandante para tratar de acreditar esos incumplimientos?. Pues la principal sería el informe pericial elaborado por D. Mateo , de junio de 2012, doc. nº 30 de la demanda, que es el único que puede calificarse como informe pericial, a la luz de los artículos 335 , 340 y 348 de la L.E.C . Ahora bien, llama ciertamente la atención de esta Sala que el autor de ese informe pericial sea precisamente la misma persona que ha llevado a cabo todas las labores de reparación que el demandante acordó tras la caída de algunos de los elementos de fachada en enero de 2011, y los informes previos sobre situación de la fachada, sobre situación de cubierta, canalones y humedades y el proyecto de reparación. En concreto el Sr. Mateo es quién ha tenido todas las funciones tanto en la ejecución del Proyecto, estudio básico de Seguridad y Salud, Dirección de obra, y coordinaciones, tanto en fase de Proyecto, como en ejecución de las obras de reparación.

Es decir, el perito no es propiamente imparcial sino que está vinculado a la parte demandante por razón de los trabajos de reparación constructiva en la obra a la que precisamente se refiere el peritaje; por tanto, es un perito que sí ha estado en situación de dependencia con una de las partes de este litigio; por lo que puede decirse que tiene interés directo en el pleito, pues de no probarse la existencia de los incumplimientos denunciados por el Actor, podría llegarse a la conclusión de que el proyecto de reparación y las tareas de reparación llevadas a cabo por el Sr. Mateo no obedecen a la causa por él señalada como motivo de aquellas labores de reparación. Y, en fin, todas esas circunstancias, permiten hablar de que concurren elementos que pueden hacer desmerecer la objetividad del informe o su veracidad.

Pero es que, además, el doc. nº 30 es un informe pericial que sólo alude a la situación de cubierta y evacuación pluviales y saneamiento (folio 957); lo que significa que, en puridad, sobre los daños que se dicen existentes en fachada o, por mejor decir, sobre los incumplimientos o cumplimientos defectuosos que afectan al revestimiento de fachada, realmente el demandante no aporta ningún informe pericial, porque, ya decimos todos los informes previos sobre patología de la fachada y sobre proyecto de reparación urgente de los desperfectos de fachada, no son propiamente informes periciales de los contemplados en el art. 335 de la L.E.C ., al faltar la cumplimentación, por el Sr. Mateo , en todos aquellos informes previos, de la exigencia del apartado 2 del citado Art. 335.

Puede entonces concluirse que en relación a los incumplimientos referidos a la fachada no existe prueba pericial distinta de la que aportan los codemandados, y, precisamente, sobre este extremo, los peritos de los Arquitectos y de los Aparejadores, D. Roque y D. Salvador vienen a ratificar y acreditar que, en la obra de revestimiento de fachada, la construcción y ejecución se atuvo a las determinaciones del Proyecto elaborado por la Arquitecto Sra. Virginia , sin apartarse de sus consideraciones. O sea, que, en este punto, la obra se ejecutó conforme a lo Proyectado; y siendo ello así, es obvio que ningún incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus respectivas obligaciones contractuales cabe imputar a 'Tanco y Béjar, SL', ni a D. Benedicto y D. Bernardino .

Es más, dicen los peritos de los demandados que, en realidad, lo que se pretende por la actora, es reclamar partidas de obra y materiales que no estaban contemplados en el Proyecto de la Sra. Virginia [y así lo reconoce expresamente el demandante, en el Hecho Quinto de su demanda]; y así, señalan que las partidas que, según la demanda, no estaban realizadas (como la utilización de malla o elementos de sujeción metálica) son partidas que no estaban contempladas en el Proyecto de la Sra. Virginia y, como se ha dicho, era éste el único que obligaba a los demandados, por lo que no cabe atribuirles incumplimiento contractual por no colocar un material que no estaba proyectado o por no haber adoptado soluciones constructivas que tampoco se contemplaban en el Proyecto de la Sra. Virginia , que preveía soluciones constructivas, para determinados problemas, distintos de las que indica el Sr. Mateo .

Y es que, repetimos unas vez más, el contrato que media entre actor y demandados obligaba a éstos a sujetarse, en la ejecución de la obra de rehabilitación del Edificio 'Garaje Pla' para sede del Colegio de Abogados, al Proyecto elaborado por la Arquitecto Sra. Virginia , y, por tanto, a sus soluciones constructivas y a las diversas partidas de obra en él previstas; luego, entonces, no puede exigírseles, contractualmente, que lleven a cabo partidas de obra o soluciones constructivas o empleen materiales diferentes de los que ya prevé el Proyecto de la Sra. Virginia , máxime cuando, como recuerdan los peritos de los demandados, las soluciones constructivas que el actor propone para la fachada, chocan con el nivel de protección patrimonial de que goza el Edificio litigioso; y se trataría de soluciones que no podrían ser autorizadas por el Ayuntamiento, dada la condición del Edificio.

SÉPTIMO.-Finalmente, en lo que toca a las deficiencias en cubierta, humedades y saneamiento, esto es, lo que constituye objeto del único informe propiamente pericial aportado por el actor (documento nº 30 de la demanda), no solamente pueden repetirse los argumentos que se acaban de exponer en relación a la fachada, sino, además indicar que existe acreditación de que, con posterioridad a la finalización de las obras -septiembre de 2002-, se llevaron a cabo, por el actor, actuaciones en la cubierta del Edificio, consistentes en nuevas conducciones de desagüe, e instalación de máquina climatizadora, con sus conductos de climatización. Por otro lado, consta acreditado que el Sr. Mateo , procedió a realizar, en la cubierta, una serie de taladros (doc. nº 13 de la demanda) para colocar zuncho perimetral, cuando resulta que éste sí estaba ya realizado originalmente; la realización de ese nuevo zuncho provocó daños en los elementos de cubrición (pericial de los demandados), pues se transitó por una cubierta no transitable y se realizaron taladros que afectaron a los elementos de la cubierta (páginas 48 y 49 del doc. 13 de la demanda), y favorecieron las filtraciones y consiguientes humedales.

Y, en orden al saneamiento, no se identifican claramente de qué manera, en esta concreta partida de obras, los demandados incumplieron, supuestamente, sus obligaciones contractuales, cuando resulta que está acreditado que, también en este punto, la Dirección Facultativa y la Constructora se sujetaron al Proyecto de la Arquitecto Sra. Virginia y a las modificaciones de materiales y presupuestarias que, a favor de la Constructora, se preveían en el contrato de Ejecución de agosto de 2001. Es más es que el Sr. Mateo alude, en este extremo a unas secciones de los tubos de la red de saneamiento, conforme al vigente C.T.E., que, sin embargo, no era el que regía cuando se hizo el Proyecto por la Arquitecto Sra. Virginia ; y en cuanto a los malos olores, no se han acreditado (testigo Sr. Andrés ); como tampoco la existencia de atascos.

OCTAVO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante, en aplicación del principio del vencimiento objetivo ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Badajoz, contra la sentencia nº 25/2014, de 25 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz, en el Juicio Ordinario nº 724/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Ingrésese en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.