Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 323/2013 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 323/2013 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 989/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A N ú m. 189/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 989/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1), a instancia de D/Dª. Sabina , contra D/Dª. Ángeles , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ángeles contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de enero de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramentla demanda de Judici verbal, de desnonament per precari, promogut per la procuradora Sra. Alavedra Berenguer, en nom i representació de Sabina , contra Ángeles , declaroel desnonament per precari de l'immoble situat al carrer DIRECCION000 , NUM000 , pis NUM001 , porta NUM002 , Ciudad Jardín de la Florida, de Santa Perpètua de la Mogoda, i condemnola part demandada a deixar-lo lliure i expedit i a disposició de l'actora dins del termini legal, amb advertència expressa de llançament si no ho fa; amb expressa imposició de costesa la part demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de abril de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Dña. Ángeles la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Dña. Sabina , en relación con la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 . NUM002 , en Ciudad Jardín La Florida, de Santa Perpètua de la Mogoda, alegando la demandada apelante la falta de legitimación activa de la demandante.

En relación con la legitimación activa, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En concreto, para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, según el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

En consecuencia, la legitimación ad causam no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss, y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En este caso, aporta la actora, junto con la demanda, la copia de la escritura de compraventa, de 26 de junio de 2003, de la finca litigiosa (doc 1 de la demanda), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Sabadell, de la que resulta ser la actora la titular inscrita de la vivienda objeto de la acción de precario, sin que conste, ni haya sido probado, que el título inscrito en favor de la actora haya sido anulado en cualquier momento anterior o posterior a la presentación de la demanda, momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y entre ellos, el de la perpetuación de la legitimación.

Frente a la prueba propuesta por la actora, no ha sido claramente alegado, ni tampoco ha sido propuesta por la parte demandada ninguna prueba, en el sentido de que cualquier otra persona, distinta de la demandante, pueda ser la propietaria de la vivienda litigiosa, no obrando en las actuaciones otros documentos distintos de los aportados por la propia demandante.

En consecuencia, el motivo de oposición no puede ser acogido por cuanto la demandante, en su condición de propietaria, se encuentra plenamente legitimada para el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

SEGUNDO.- Apela, además, la demandada alegando la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandado D. Narciso , hijo de la demandante, y anterior pareja de la demandada, siendo doctrina reiterada que la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente mencionado en el artículo 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , es apreciable de oficio, y se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 , 11 de noviembre de 1988 , 11 de diciembre de 1990 , 7 de enero de 1992 , y 30 de enero de 1993 ).

Ahora bien, pudiendo estimarse el litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica, sino que es suficiente que aún sin haber intervenido en la misma relación tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1988,de 6 de abril , y Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 11 de junio de 1991 , 9 de junio de 1992 , y 1 de abril de 2004 ;RJA 3016 y 4445/1991 , 5177/1992 , y 1669/2004 ) que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efectos de la resolución que se dicte produzca en aquéllos efectos meramente indirectos o reflejos, pues si los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes que la anterior pareja de la demandada e hijo de la demandante no ocupa la vivienda litigiosa, por lo que no puede afectarle una sentencia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario, careciendo por lo demás de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción que constituye el único objeto de los presentes autos, ya que en el desahucio por precario únicamente se encuentran legitimados pasivamente quienes se encuentran en la posesión de la finca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, no es posible apreciar la pretendida existencia de litisconsorcio pasivo necesario por la ausencia en el pleito de quien no posee la finca frente a su propietaria.

TERCERO.-Apela, por último, la demandada la sentencia de primera instancia alegando que su ocupación de la vivienda es en concepto de comodato, y no de precario.

Centrada así la cuestión discutida en cuanto al título para la ocupación opuesto por la demandada, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano, quod precibus petendi utendi conceditur tandiu,quandiu, is quibus concessit patitur (Digesto, Ley 1ª.Título XXV, Libro XLIII),viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

En este caso, resultando, según lo expuesto, de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante es propietaria de la vivienda, en virtud de la escritura de compraventa de 26 de junio de 2003 (doc 1 de la demanda), correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del comodato, o cualquier otro título de naturaleza contractual que le autorizara a continuar en la ocupación de la vivienda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse, en este caso, que lo haya probado la parte demandada, por no haberse propuesto ninguna prueba relevante en este sentido.

En cualquier caso, en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión que los padres hacen en favor de sus hijos del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión la hacen en consideración al hijo, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del matrimonio o de la pareja y sus descendientes puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por la pareja integrada por la demandada y el hijo de la demandante, de la vivienda propiedad de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad de la dueña, no pudiendo apreciarse, en definitiva, la pretendida existencia del comodato.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Ángeles , se CONFIRMA la Sentencia de 16 de enero de 2013, dictada en los autos nº 989/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación. .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.