Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 414/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00189/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 414/2013
Proc. Origen: Juicio Ordinario 464/2011
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 5 de Ferrol
Deliberación el día: 21 de mayo de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 189/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL CONDE NÚÑEZ
D. JULIO TASENDE CALVO
D. DÁMASO M. BRAÑAS SANTA MARÍA
En A CORUÑA, a tres de junio de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 414/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Juicio Ordinario 464/2011, sobre, obligación de hacer
no personalísima, siendo la cuantía subsidiaria del procedimiento 72.688 #, seguido entre partes: Como
APELANTE: Estibaliz
Dª. Gregoria , representada por la Procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro , así como Alexis ,
no personado en esta segunda instancia y como APELADO , declarado en rebeldía procesal en Primera
Instancia , don Benedicto .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 29 de abril de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por doña Gregoria representada por el procurador don Antonio Rubín Barrenechea contra don Alexis , representado por la procuradora doña Mª. Carmen Vidal Castiñeira, y frente a don Benedicto y doña Estibaliz , ambos en situación procesal de rebeldía, y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados don Benedicto 1 , representada por la Procuradora doña Mª. Teresa Pita Urgoiti; como APELADOS: y doña Estibaliz a la obligación de hacer no personalísima consistente en limpiar la finca sobre la que versa este proceso de cuanto escombro basura allí se ha depositado, dejándola en las mismas condiciones en que fue cedida en precario. Absolviendo al demandado don Alexis de las pretensiones contra él formuladas en este proceso. Sin que se realice especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por doña Estibaliz que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 21 de mayo de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, de fecha 2 de abril de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda formulada por la representación procesal de doña Gregoria contra don Alexis , don Benedicto y doña Estibaliz , ambos en situación procesal de rebeldía, condenando a estos dos últimos a la obligación de hacer no personalísima consistente en limpiar la finca sobre la que versa este proceso de cuanto escombro basura allí se ha depositado, dejándola en las mismas condiciones en que fue cedida en precario; Absolviendo a don Alexis de las pretensiones contra él formuladas; sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- La actora reclama a don Benedicto y doña Estibaliz como heredero y usufructuaria, respectivamente, de don Florencio con quien la actora formalizó un contrato de precario en el año 2004. Una copia de dicho contrato ha sido aportada con la contestación a la demanda de don Alexis y, en sentencia de fecha 14-12-2010 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Ferrol se declaró que don Benedicto detentaba la finca de la ahora actora en condición de precarista y condenaba a don Benedicto a desalojar la finca reponiendo a la ahora demandante en la posesión de la misma. Por otra parte, ha resultado acreditado, por el informe pericial aportado con la demanda y por las testificales practicadas (que en este punto son todas coincidentes) que en el finca de la actora se llevó a cabo una acumulación de escombros durante la vigencia de dicho contrato de precario, sin que esos escombros fueran retirados una vez que se produjo el abandono de la finca por el precarista o por sus herederos. Y también resulta acreditado que dicha acumulación de escombros fue llevada a cabo, en todo o en parte, por el propio precarista o con su consentimiento, como se deduce de la actividad profesional de don Florencio (transporte de materiales de desecho y excavaciones como han manifestado los testigos don Jacinto y don Leoncio ) y de la declaración de don Nemesio , quien ha manifestado que don Florencio trabajó para él efectuando unas excavaciones y que llevaba los materiales extraídos a la finca de la actora.

También han manifestado los testigos que tras la muerte de don Florencio fue su hijo don Benedicto quien continuó con dichas actividades.

Diversas sentencias de las Audiencias Provinciales han puesto de manifiesto la obligación del precarista de conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia, bien por aplicación de la regla general del art. 1094 del CC , SAP de Vizcaya de 14-01-1987 , bien por aplicación de la doctrina que considera el precario como modalidad del comodato y lleva a la aplicación "sensu contrario" del artículo 1746 CC , SAP de Jaén de fecha 12-07-2012 y SAP de Málaga de fecha 04-06-1993 .

De donde resulta la obligación de los demandados don Benedicto y doña Estibaliz , que han mantenido una actitud pasiva ante la pretensión de la actora y ni siquiera se han personado en las actuaciones, a retirar los escombros'.

'Tercero.- Como ha manifestado la parte actora al formular sus conclusiones y antes en la Audiencia Previa, su pretensión principal era la de que la finca se deje limpia de escombros. Y en este sentido se efectúa la condena en este proceso respecto de don Benedicto y doña Estibaliz . Será en ejecución de sentencia, y si los condenados no realizan la limpieza de la finca, cuando la actora debe optar entre la realización por un tercero, a costa de los ejecutados, o la indemnización por daños y perjuicios ( art. 706 LEC ).

Tampoco se señala un plazo para la realización de la limpieza de escombros de la finca, pues la LEC al regular la ejecución de sentencias contiene unas concretas previsiones al respecto.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Estibaliz , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Ha quedado acreditada la condición de usufructuaria de doña Estibaliz , y que en la finca de la actora se llevó a cabo por don Benedicto , en condición de precarista la acumulación de escombro de la que deriva la presente reclamación, condición que ostentó con posterioridad al fallecimiento de don Florencio , cónyuge de doña Estibaliz , que hereda la condición de usufructuaria.

Acreditado lo anterior, en su condición de usufructuaria, entendemos que existe falta de legitimación pasiva de la recurrente y que dicha excepción procesal ha de prosperar en el sentido de que de su condición de usufructuaria, y habiendo sido condenada en sentencia, ha de negarse el carácter de heredero y no ser responsable de los derechos y obligaciones del causante.

Siendo usufructuaria, la condición de doña Estibaliz sobre la totalidad de los bienes hereditarios, y según lo preceptuado en el art. 510 del CC , no queda personalmente obligada al pago de las deudas crediticias, afectándole estos en cuanto recaen sobre los bienes usufructuados. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 763 , 807 3 º, 834 al 837 y 952 del Código Civil , el viudo o viuda pueden ser llamados a la herencia del consorte como usufructuarios de parte alícuota, que les inviste del carácter de herederos 'sui generis', similar al acreedor o legatario 'ex lege', que no responde de las deudas del causante, tal como se ha demandado y así se ha relacionado en los fundamentos de derecho.

2º) En segundo lugar y enlazando con el último párrafo expuesto, el juez de instancia en su fundamento primero refleja la condición de precarista y quien continuó con las actividades tras el fallecimiento de don Florencio fue a su hijo don Benedicto quien continuó con la actividad de su padre, reiteramos, en su condición de precarista, no el cónyuge viudo, mi mandante, que ningún derecho tenía ni ejercía sobre la finca objeto de litigio quedando por lo tanto, exenta de responsabilidad sobre el precario al que se había obligado don Florencio y continuó su hijo Benedicto . A mayor abundamiento, la cuota legitimaria del usufructo que le corresponda caracterizaría en todo caso a doña Estibaliz como heredera forzosa pero no como heredera universal ( Código Civil arts. 660 , 661 ) siendo así, que son los herederos forzosos universales los que suceden al causante en todas sus obligaciones. En definitiva, consideramos que mi mandante tiene excepcionada su falta de legitimación pasiva aun habiendo sido juzgada en rebeldía por la aplicación pertinente del principio 'iura novit curia'.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de la demandante doña Gregoria se realizan las siguientes alegaciones: 1º) Se ha de entender precluida toda posibilidad de la parte demandada para la formulación de nuevos elementos fácticos no introducidos previamente en el momento de la contestación a la demanda, momento procesal para dicha invocación.

2º) Se plantea de adverso la falta de legitimación pasiva de la recurrente basada en su condición de usufructuaria.

Son hechos ciertos que el esposo de la recurrente falleció en fecha 16 de agosto de 2007, habiendo otorgado testamento en fecha 20 de abril de 1981, por el que se establece para doña Estibaliz la condición de usufructuaria universal de toda la herencia y que la posesión de la finca de la actora se mantuvo entre enero de 2004 y diciembre de 2010, haciéndolo al amparo del contrato de precario inicialmente pactado y otorgado con el fallecido Sr. Benedicto .

La cuestión jurídica a desentrañar es si la recurrente al fallecimiento de su esposo y en su condición de legataria del usufructo universal de su herencia era titular de los derechos de goce y uso que le habían sido conferidos al fallecido en virtud del contrato otorgado en fecha 2004, a lo que se ha de responder afirmativamente, ya que el derecho a usar y disfrutar de esa parcela es un derecho incluido en el haber hereditario del causante, y por lo tanto del mal uso o de los daños y perjuicios que se causen por el mal uso por parte de la usuaria, usufructuaria en este caso, ha de resultar responsable ésta; como por otra parte se establece en la regulación del comodato artículo 1742 y siguientes del CC .

Sin que pueda serle exigible a esta parte, señalar que determinados escombros de los acumulados en la parcela y que motivan este procedimiento han sido arrojados o depositados en la parcela en el período desde el otorgamiento del llamado contrato de precario (2004) hasta el fallecimiento del Sr. Benedicto y cuales otros han sido depositados desde el día siguiente a ese fallecimiento (agosto de 2007) hasta el abandono de la finca en fecha diciembre de 2010; siendo indicativo que en el año 2006 se llevaron a cabo las labores de canalización de los conductos del gas, por la entidad Reganosa sin que conste se encontrase la finca ocupada o utilizada como escombrera, ya que en ese momento el fallecido Sr. Benedicto , palista de profesión, la utilizaba únicamente como aparcamiento de maquinaria pesada, pero no como escombrera.

3º) Lo cierto es que el recurso señala únicamente que la viuda, como usufructuaria, no tiene la condición de heredera, y, por lo tanto, no está obligada al pago de deudas. Y, sin estar de acuerdo con ello, tampoco es la cuestión debatida, ya que la herencia está compuesta por bienes y derechos; y no parece ser discutido que el derecho de goce de la parcela sea un derecho personalísimo del fallecido, sino que ha pasado a sus sucesores o a su comunidad hereditaria, de la que forma parte la apelante de forma indubitada, precisamente con las facultades de goce. Pensamos paralelamente en una situación análoga o similar en la que en lugar de proceder la relación jurídica inicial de un contrato de precario, se tratase un contrato de arrendamiento, pues la usufructuaria tendría derecho a permanecer en el uso y disfrute de ese bien, y obligada al pago de la renta o merced que se hubiera pactado, pechando por lo tanto con las obligaciones que se derivasen de esa situación jurídica.

4º) Caso de prosperar el recurso interpuesto por la recurrente, entendemos, que en todo caso si ha de ser aplicación lo establecido en el artículo 394 de la LEC ; no siendo impuestas las costas procesales a esta parte, considerando las innegables dudas de hecho e incluso de derecho que se han puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento, como se pone de manifiesto por el Juzgador de Instancia en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, y a las cuales ha colaborado activamente la pasividad de la demandada ahora recurrente que se mantuvo en rebeldía a lo largo del procedimiento, hasta que le ha sido notificada la Sentencia, incluso previamente, ya que habiéndo sido citada y requerida a medio de acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de Paz de su domicilio, no asistió, pese a haber sido legalmente citada.



SEGUNDO.- Consta acreditado en autos que con posterioridad a la presentación del recurso de apelación, ha fallecido la apelante doña Estibaliz ; habiéndose formulado recurso de reposición por la representación procesal de la demandante apelada doña Gregoria contra la providencia de este tribunal de fecha 26 de marzo de 2014, que acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de mayo de 2014, al entender el recurrente en reposición que al haber fallecido la apelante, y al no haberse personado ningún sucesor de la fallecida, habría que tener por renunciado a la parte en su recurso de apelación.

El propio art. 16 de la LEC , en el que basa la demandante apelada su recurso de reposición, en ningún momento establece que el fallecimiento de la parte apelante conlleva, como se pretende, que haya que entender por renunciado al recurso de apelación, pues lo único que dice dicho precepto -y además refiriéndose al procedimiento en primera instancia- es que 'cuando el litigante fallecido sea el demandado y las demás partes no conocieran a los sucesores o estos no pudieran ser localizados, o no quisieran comparecer , el proceso seguirá adelante, declarándose por el Secretario Judicial la rebeldía de la parte demandada'.

Por ello, aun cuando traslademos lo establecido en dicho precepto a esta alzada, en todo caso, es necesario que este tribunal resolviera el recurso de apelación.



TERCERO .- Tal y como se establece en la Sentencia de Instancia, con cuyo criterio coincidimos, la demandada apelante, doña Estibaliz -como su hijo Benedicto -, en su condición de heredero y usufructuaria de su finado esposo, viene obligada a la retirada los escombros de la finca; sin que sea obstáculo a dicha obligación las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación. En primer lugar, en el testamento del marido de doña Estibaliz se legó a ésta el usufructo universal vitalicio, lo que comprendería por lo tanto también, el uso y aprovechamiento de la finca litigiosa, con todos sus derechos y obligaciones, lo que conlleva que no puede alegarse falta de legitimación pasiva. En segundo lugar, el hecho de que doña Estibaliz hubiera hecho o no uso de la finca carece de trascendencia para la resolución del presente asunto, por cuanto sus obligaciones como usufructuaria universal derivan de preceptos legales.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener en ejecución de sentencia el hecho del fallecimiento de doña Estibaliz con posterioridad a la presentación del recurso de apelación.



CUARTO .- Procede imponer las costas alzada a la parte apelante ( arts. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Estibaliz , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, en autos de juicio ordinario nº 464/2011, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.