Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 240/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 146/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 240/2013.

SENTENCIA Nº 189/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a doce de marzo de dos mil catorce

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 146/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Teodora , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Angeles Campos Fuentes y defendida por la Letrada Doña Yolanda González Guerrero, frente a Don Maximino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Garrido Marques y defendido por el Letrado Don Miguel A. Peláez Zamora, actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 146/12 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Se atribuye a la madre, Dª Teodora , la guarda y custodia del hijo menor común, siendo compartida entre ambos progenitores la titularidad del patria potestad.

Respecto a la patria potestad, está comprendida la fijación de la residencia del menor, que no podrá variarla sin consentimiento paterno, y en su defecto, sin autorización judicial. Líbrese oficio a tal fin, con objeto de impedir la salida del menor del territorio nacional, sin autorización previa, hasta su mayoría de edad.

El padre podrá comunicarse libremente con su hijo y estará con él conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, estará con él, los fines de semana alternos, desde las 17,00 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo, así como dos tardes a la semana, desde las 17,00 a las 20,00 horas, siendo la recogida y entrega en el domicilio materno.

Una vez que el menor inicie la escolarización, la recogida se verificará en el colegio, a la hora de salida del menor, manteniéndose el horario y el lugar de entrega en el domicilio materno.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad (períodos que serán de cumplimiento aún cuando el menor hay comenzado la escolarización), serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

En concepto de alimentos al hijo menor, D. Maximino abonará la cantidad mensual de doscientos (200) Euros, que deberá satisfacer por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, de forma automática, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios del menor serán al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de naturaleza análoga, así como otros que se decidan de mutuo acuerdo.

Nada cabe establecer respecto al uso de la vivienda familiar, por considerarse que la actora perdiera la vivienda, la pensión alimenticia se fija en la cantidad de cuatrocientos (400) Euros, en la cantidad que actualizada corresponda al momento en que acontezca tal circunstancia, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecida.

No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite, y presentado escrito de oposición al recurso por el demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 13 de febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia, impugnando el pronunciamiento de la misma que deniega la atribución del uso de la vivienda familiar a la misma y al hijo menor habido con el demandado, fruto de la relación extramatrimonial de éste con la actora, mientras seguía casado con su esposa, por estimar la Magistrada a quoque no puede considerarse que la misma constituya el domicilio familiar de la pareja, basando su resolución en los siguientes motivos: (i) Que la vivienda donde reside la apelante y su hijo corresponde al demandado con su actual esposa, de la que alega que tiene carácter ganancial; (ii) La actora reside en la misma una vez que se queda embarazada y nace el hijo menor, sin que el actor fije en dicho domicilio en ningún momento su residencia, ya que éste continúa, al parecer, la convivencia con su esposa, de modo que sólo acude a dicha vivienda algunas horas al día, pero sin modificar su residencia conyugal, hecho conocido por la actora, siendo ello incluso la causa de ruptura de la pareja; (iii) Que no puede considerarse el domicilio pretendido como lugar de residencia que la pareja empleara o pretendiera destinar al lugar de habitación estable y permanente de la familia. En la Sentencia se concluye que no obstante, si la demandante reside en la vivienda, lo ha sido con el consentimiento del demandado, como propietario o copropietario, lo que podría identificarse con un contrato de precario u otro negocio jurídico, por lo que la desestimación de la pretensión no conlleva el desalojo. La recurrente impugna este pronunciamiento alegando que la relación de las partes era bastante peculiar, ya que el demandado mantenía una doble vida, puesto que se encuentra casado e inició una doble vida con la Sra. Teodora , conviviendo diariamente con ella en la vivienda sita en CALLE000 , y todas las noches dormía con ella, y tras el nacimiento del hijo prácticamente estaba todos los días en el domicilio familiar, y tras la ruptura de la relación, dado que la apelante estaba cansada de las mentiras y del doble juego del apelado, ella y su hijo quedaron en el uso del domicilio familiar, siendo falso que allí residan otras personas, siendo lo cierto que ambos progenitores, durante el tiempo que duró la relación, residían en dicho domicilio con carácter permanente y habitual, y para ellos era su hogar, quedando desprotegido el menor con la resolución impugnada. El apelado se opone al recurso alegando que el domicilio está arrendado, que la apelante no reside en el mismo, que la misma no alegó la falsedad del contrato de arrendamiento aportado, quedando probado que el menor y su madre residían en otra habitación; y añade que el nacimiento del hijo fue fruto de una relación casual entre las partes, que no se puede considerar como una relación estable y permanente, entendiendo por ésta la que tiene un proyecto común de futuro, ya que el apelado se encontraba casado con su pareja matrimonial, de la que tiene una hija, con quien mantiene una relación estable de matrimonio, no siendo cierto que conviviera ni que durmiera con la apelante, ocasionando la atribución a la misma de la vivienda, en caso de concederse, un perjuicio a la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.-La controversia planteada en el recurso se ciñe al pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de parejas extramatrimoniales, habiendo rechazado el Tribunal Supremo la aplicación de la analogía legis del art. 96 del CC , lo que no ha de impedir la analogía iuris. La Sentencia apelada ha de ser confirmada sin que proceda la atribución del uso del domicilio a la apelante, pero por motivos distintos de los esgrimidos en la Sentencia. Esta Sala no comparte que la vivienda no constituyera el domicilio familiar, ya que al permitir el demandado que su pareja no matrimonial y su hijo vivieran en la misma, hecho que se estima acreditado pese a la negación del apelado, como demuestra que sea incluso el domicilio que se señale en la demanda, y la visitara allí con más o menos asiduidad, extremo en el que difieren las partes, unido al tiempo de la relación, ya que el hijo nació el NUM000 de 2010, habiéndose producido la ruptura aproximadamente al mes de su nacimiento, implica necesariamente que en la vivienda se constituyó un núcleo familiar que no puede ser obviado, como informó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, por mucho que el concepto de familia pueda ser muy distinto al tradicional. Desde luego no pueden admitirse las alegaciones del apelado sobre el carácter casual de la relación. El propio reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial por el apelado, contradice el carácter casual de la relación, no parece que se tratara de una relación esporádica, sin que a ello obste su carácter extramatrimonial, ni probablemente, la voluntad del apelado, como ha quedado por demás demostrado, de no abandonar a su esposa. Tampoco puede fundarse la desestimación del recurso en el perjuicio que habría de ocasionarse en caso contrario a la sociedad de gananciales, como se dice en el escrito de oposición, porque ello debió ser valorado por el apelado antes de iniciar una relación extramatrimonial, fruto de la cual nació un hijo, sin que éste, que ha de ser considerado ante la Ley igual que la hija matrimonial, imponiéndose al progenitor el mismo deber de asistencia (art. 39 CT), pueda verse perjudicado, siendo el interés del menor el que ha de primar, y no los eventuales perjuicios que la medida pueda conllevar a la sociedad de gananciales compuesta por el apelado y su esposa.

Sentado lo anterior, y aun cuando no pueda negarse la condición de domicilio familiar, esta Sala no puede acceder a la pretensión de la recurrente en aplicación de la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que declara que no resultan aplicables los arts. 96 , 97 y 98 CC a las parejas de hecho. Esta Sala no ignora algunos pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal que han estimado procedente la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y la pareja de hecho, como la STS de 11 de julio de 2002 , que frente a la resolución que declaró que el uso de la vivienda familiar se atribuiría a la hija de la pareja litigante, mientras la misma conviviera con la madre y careciera de recursos propios, desestimó el recurso de casación por el padre al aplicarse al caso normas que rigen la figura del matrimonio cuando entre las partes no existe tal vínculo sino una relación de hecho, declarando el Tribunal Supremo válido el otorgamiento de la vivienda familiar a la hija menor de edad, mientras conviva con la madre y carezca de recursos propios, al tratarse de una manifestación del principio 'bonum filii' que debe regir tanto a favor de los hijos matrimoniales como extramatrimoniales. Y la STS de 7 de julio de 2004 señala que en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia 'more uxorio' y ante la falta de una regulación legal de estas uniones, dice la sentencia de la misma Sala de 10 de marzo de 1998 que 'es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el art. 1.1 del Código Civil y matiza el apartado cuarto del mismo artículo y añade 'y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho'. Y si esto es así con relación al conviviente, con mayor razón ha de aplicarse este principio general cuando se trata de la protección de los intereses de los hijos menores de edad. Ahora bien, pronunciamientos judiciales posteriores han declarado que no cabe aplicar por analogía a las parejas de hecho las normas sobre disolución del matrimonio. En este sentido la STS de 6 de octubre de 2011 , con cita de las Sentencias de 12 de septiembre de 2005 y 27 de marzo de 2008 . En el caso de la Sentencia de 6 de octubre de 2011, el TS declara no haber lugar al recurso de casación ni al recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la demandada frente a la sentencia de apelación que, a instancia del que había sido su pareja, declaró el desahucio por precario interesado se condenara a la recurrente a dejar a disposición del actor la vivienda en la que habían convivido, confirmando la Sala que la mera convivencia de hecho 'more uxorio' sin más no es generadora de ninguna consecuencia económica ni demuestra la existencia de un régimen de comunidad de bienes por lo que, habiendo quedado probado que la vivienda fue adquirida únicamente por el actor y que la demandada no había participado para nada en el pago de las cuotas de la hipoteca, procede estimar la acción de desahucio por precario ejercitada. La sentencia funda la desestimación del recurso en la STS 611/2005, de 12 septiembre , que proclama: a) '(...) que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio- STC 184/1990 y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias'; b) 'Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio'. Esta sentencia ha sido seguida por otras, especialmente las Sentencias 160/2006, de 22 febrero ; 1048/2006, de 19 octubre y 240/2008, de 27 marzo . De acuerdo con ellas, la citada Sentencia de 6 de octubre de 2011 declara que ha abandonado algunas posturas que la citada STS 611/2005 llama 'disímiles', para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio.

Descartada la aplicación analógica del art. 96 Código Civil , podríamos plantearnos, conforme a la doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia de 12 de septiembre de 2005 , recurrir a la técnica de 'la analogía iuris', o sea, no partir para la aplicación analógica de una sola norma, ni proceder de lo particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o conjunto de normas, tratar de deducir de ellas un principio general del Derecho. En palabras de dicha Sentencia, hay que entender la 'analogía iuris' como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios generales del Derecho. O dicho con otras palabras, esta 'analogía iuris' -la 'Rechtsanalogie' del B.G.B.- parte de un conjunto de preceptos, de los que extrae, por inducción, su principio inspirador y lo aplica al caso no regulado.' De esta Sentencia se colige que aunque no podemos aplicar analógicamente al caso el art. 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos, sí podemos estimar aplicable un principio general del Derecho, y en este caso, el interés prioritario del menor. Por todo ello estimamos que la cuestión no puede ser resuelta del mismo modo en caso de parejas con y sin hijos. Ahora bien, el presente caso plantea una dificultad añadida, y es que la vivienda cuya atribución se pretende no pertenece en exclusividad al apelado, sino que el mismo dice que pertenece a la sociedad de gananciales, por lo que la atribución de su uso no habría de impedir que la apelante pudiera ser inquietada en el mismo mediante un procedimiento judicial instado por un tercero, esto es, por la esposa del apelado. Como ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 1 de julio de 2009, procede traer a colación que la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 31 diciembre de 1994 calificó la adjudicación de la vivienda de derecho real familiar oponible a terceros y de eficacia total, viniendo a señalar, reiterando otra doctrina precedente del propio Tribunal, que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda familiar al uso de los cónyuges mediante sentencia o convenio regulador no puede generar, como es natural, un derecho antes inexistente y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que tenían pues ello entrañaría subvertir las necesidades familiares muy dignas de protección con cargos a extraños al vínculo familiar con el riesgo añadido de perjudicar este tipo de actitudes de colaboración al matrimonio proporcionando techo a sus seres próximos ante el temor de que ante una crisis familiar esa cesión se prolongara más allá de la querida por el propietario cedente y le privaría definitivamente de su poder de disposición, de ahí que la resolución judicial que atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges no origina un derecho real de uso ejercitable 'erga omnes', ni puede oponerse frente al cedente que no intervino ni podía hacerlo en el proceso matrimonial, por lo que la incuestionable protección que merece la vivienda u hogar familiar en la Constitución Española y legislación civil, de la que son máximos exponentes las previsiones contempladas en los artículos 96 'in fine', y 1320, ambos del Código Civil , en cuanto a la legislación ordinaria concreción de los artículos 39 y 47 de la Constitución Española , no puede trascender a terceras personas ajenas al matrimonio, quedando así meridianamente claro que la decisión de practicar anotación registral no puede afectar a los derechos de quien es propietario proindiviso de la vivienda familiar y que no fuera parte en el procedimiento judicial, pues como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 , 'el derecho de uso y disfrute de la vivienda como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda...'.

Por todas estas consideraciones, y ante las dudas sobre si la apelante continúa o no en el uso y disfrute de la vivienda, dadas las versiones contradictorias, y si la misma podría resultar inquietada en dicha posesión, consideramos procedente confirmar la sentencia de instancia, no haciendo pronunciamiento sobre el uso de la vivienda, resultando de aplicación lo previsto en la Sentencia que se confirma, que contempla que en caso de que hubiera de abandonar la vivienda, se incremente la pensión alimenticia de 200 a 400 euros, para comprender en dicha cuantía el derecho de habitación, conforme a lo dispuesto en el art. 142 del Código Civil . Por todo lo expuesto, el recurso ha de correr suerte desestimatoria.

TERCERO.-De conformidad con los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habida cuenta que el caso presenta dudas de hecho y derecho, expuestas en la precedente fundamentación jurídica, no se estima procedente, pese a la desestimación del recurso, una expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Doña, Teodora representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Angeles Campos Fuentes, contra la sentencia de 20 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , en autos de Guarda, Custodia y Alimentos número 146/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-