Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 989/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000989/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.189-14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª M. PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 001355/2011, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE
GANDIA(ANT. MIXTO 3), entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE, Rodrigo representado por
el Procurador D/Dª. ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT y defendido por el Letrado MARIA JOSE ARLANDIS
COLLADO y de otra como DEMANDADO- APELADO, Begoña , representada por el Procurador D YOLANDA
BENIMELI SORIA y defendido por el Letrado D/Dª JOSE MARIA VILADES LABORDA. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA(ANT.

MIXTO 3), en fecha 27de marzo de 2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por Rodrigo , representado por el Procurador Sra. Capellino Climent, contra Begoña , declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, como son la revocación de poderes que los cónyuges hayan podido otorgarse y la disolución y liquidación del régimen de gananciales, y acuerdo las siguientes medidas definitivas:Las hijas menores habidas de la relación entre las partes quedarán bajo la guarda y custodia de la madre , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad , actuando siempre en beneficio de las hijas El régimen de visitas del padre respecto de las menores será el propuesto por la parte demandada en su contestación a la demanda, añadiendo los lunes desde la salida del colegio a mediodía, hasta la entrada en el mismo por la tarde.Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que constituye el domicilio familiar a favor de las hijas menores y la madre que tiene su custodia.Se establece una pensión alimenticia a favor de las hijas comunes en cuantía de 250 euros para cada una de ellas , a ingresar por el padre en la cuenta bancaria que la esposa designe los cinco primeros días de cada mes, y desde el mes de octubre de 2011, fecha de interposición de la demanda. Dicha suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad por los progenitores.Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la presente tramitación'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17 de febrero de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes y, como medidas, dispuso la custodia materna sobre los hijos comunes, nacidos en fechas NUM000 .2002 y NUM001 .2006, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor, atribución a la esposa e hijos el uso del domicilio familiar y obligación del esposo de pagar una pensión de alimentos de 250 # mensuales por cada hijo desde la fecha de interposición de la demanda.

Dicha sentencia es recurrida por el esposo, por disconformidad con lo resuelto sobre custodia de los hijos, pretendiendo que se establezca un régimen de custodia compartida por meses alternos sin abono de pensión de alimentos y el uso compartido del domicilio familiar y, subsidiriamente, que la pensión de alimentos deba abonarse desde la fecha de la sentencia.

Para resolver lo relativo al sistema de custodia la cuestión debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. La decisión judicial sobre la custodia del hijo y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

La juzgadora basó su decisión en el informe elaborado por la perito judicial y ratificado en el acto del juicio, refiriéndose concretamente a ciertas características psicológicas del progenitor que le podían dificultar el ejercicio de las funciones parentales, las diferentes pautas de los progenitores en cuanto al estilo educativo, con descoordinación parental en cuanto a la importancia del refuerzo en las materias en que se necesitase, lo que podía dificultar la capacidad de esfuerzo y de responsabilidad, de aprender a valorar la recompensa recibida y el aprendizaje del control de los impulsos, así como la actitud del progenitor de la valoración de la figura materna, apoyando el descrédito de la progenitora ante a las hijas.

Se alega por el recurrente errónea valoración de la prueba y concretamente, que tanto la perito como la Juzgadora han interpretado erróneamente las circunstancias familiares, lo que no puede aceptarse, puesto que el recurrente hace una interpretación interesada y parcial de las manifestaciones aisladas efectuadas por la perito o de las declaraciones de las partes. Ademas, señala el recurrente que no se ha tomado en consideración los deseos de las menores. Sobre esto ha de decirse que los deseos manifestados por los hijos menores respecto al sistema de custodia a aplicar no han de coincidir necesariamente con lo que resulta mas beneficiosos para los mismos debiendo tenerse también en cuenta aspectos fundamentales para fomentar el proceso de maduración de los hijos, como el estadio evolutivo y la necesidad de establecer pautas adecuadas en cuanto a responsabilidad en los estudios, respeto por los progenitores, aprendizaje del control de los impulsos etc.

En consecuencia, asume la Sala todas las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, que no es preciso repetir y que tienen sobrado apoyo en el informe pericial, al que ninguna tacha puede hacerse respecto de la técnica de elaboración, tratándose de una perito imparcial, designada judicialmente, que ha pasado a los miembros de la unidad familiar las pruebas que constan en el apartado de metodología de su informe (entrevistas, tests, observación de interacción de la menores con los progenitores y entre ellas ) concluyendo en no considerar conveniente para las menores la custodia compartida y en estimar que la madre es la figura mas adecuada para actuar como progenitora custodia. Ello debe llevar a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia en este punto.



SEGUNDO.- El recurrente pretende, para el caso de mantenerse la custodia materna, que la obligación de abonar la pensión de alimentos se le imponga únicamente desde la sentencia dictada en primera instancia y no desde la presentación de la demanda, como se dispuso en la resolución recurrida. En ésta se razonó que, a pesar de haberse interesado por la esposa demandada en el acto del juicio que la obligación de abonar pensión de alimentos por el esposo se estableciera con efectos de junio de 2012 y no desde la presentación de la demanda (en octubre de 2011), debía ser abonada desde la demanda, por encontrarnos ante una materia de orden público que quedaba fuera de la disponibilidad de las partes.

En el presente caso, quedó acreditado que la demandada solicitó en el acto de la vista (celebrada el día 26.3.2013) que la obligación de abonar pensión se estableciera desde junio de 2012, por lo que ha de entenderse como un reconocimiento de que hasta ese mes ambos cónyuges habían venido contribuyendo a los alimentos de las hijas, por lo que no era procedente fijar pensión de alimentos con efectos anteriores, no dándose la situación de 'necesidad para subsistir' a que se refirió el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de la sentencia en lo referente a los efectos retroactivos de la obligación de abonar la pensión.

Respecto del periodo posterior, la Sala comparte las alegaciones que se formularon por el Ministerio Fiscal pues existió una situación de convivencia entre los esposos, aunque irregular, y no quedó acreditado que no se contribuyera por el esposo a los alimentos de las hijas, debiendo entenderse lo contrario, de conformidad con la situación de convivencia, por lo que procede la estimación del recurso de apelación en este punto, fijando los efectos de la obligación de pagar la pensión de alimentos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- En materia de costas no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Gandía en fecha 27 de marzo de 2013 dictada en juicio de divorcio nº 1355/2011, revocando lo dispuesto en la misma únicamente respecto del momento en que ha de comenzar a abonarse la pensión de alimentos que se fija en la fecha de la sentencia dictada en primera instancia y no desde la interposición de la demanda, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.