Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 244/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000244/2014

RF

SENTENCIA NÚM.: 189/14

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 000244/2014, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000691/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a GRUAS ASENSI SL, representado por el Procurador de los Tribunales MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y asistido del Letrado MARIA DOLORES ARLANDIS ALMENAR y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado VICTOR ESCRIG MAROTO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por GRUAS ASENSI SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA en fecha 10/12/13 , contiene el siguiente FALLO: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador don Miguel Angel Hernandez en nombre y representación de GRUAS ASENSI S.L. , ABSOLVIENDO a la demandada BANKIA .S.A. con la expresa imposicion de las costas del juicio a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por GRUAS ASENSI SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 12 de Valencia dictó sentencia, con fecha 10 de Diciembre de 2013 , que desestimaba la demanda interpuesta por GRUAS ASENSI SL contra BANKIA SA, solicitando la declaración de nulidad radical o de pleno derecho de la compra de determinadas participaciones preferentes, adquiridas en abril de 2011, por importe de 4.200 Euros, por inexistencia de consentimiento -por error obstativo- por vulneración de normas imperativas o dolo omisivo, y, con carácter subsidiario, ejercitó la acción resarcitoria de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por falta de transparencia e información y no advertencia de los riesgos del producto contratado. La sentencia rechazó la demanda interpuesta , tras rechazar el óbice opuesto por la entidad demandada relativo a la falta de litis consorcio pasivo necesario, al haber actuado como mera intermediaria de un producto de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, no demandada, y, entrando en la acción planteada consideró que se trata de una sociedad limitada, que la documentación aportada por la entidad demandada es suficiente, y no se observa omisión alguna, que no hay falta de consentimiento por error obstativo y que si hubo una falsa representación de la realidad sería error inexcusable, no pudiendo equiparar la sociedad con la persona de su legal representante, en cuanto al tratamiento por la adquisición de tales productos.

El recurso de apelación que plantea la parte actora se funda en los siguientes motivos.

Incongruencia omisiva, porque el Juzgado de primera Instancia no resuelve sobre la acción resarcitoria, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil , ni se refiere a la nulidad por vulneración de normas imperativas.

Error en la valoración de la prueba, en cuanto a la prestación del consentimiento por la actora, ya que se anuda, sin más, la desestimación de la demanda a la condición de empresario del legal representante de la actora, pese a que tenía calificación de minorista, no tenía experiencia inversora previa, se le vende el producto al 100% de su importe nominal cuando ya era, prácticamente un bono basura -documento 5 de la demanda-. Era un producto de alto riesgo y la información prestada fue engañosa, incompleta y prestada al propio tiempo de la suscripción.

Las distintas opiniones de los organismos intervinientes adveran que es un producto de riesgo, que no debió comercializarse masivamente a pequeños inversores. Las compras y ventas se realizaban internamente por el 100% del valor nominal, y no cotizaban en el AIAF. La descripción del producto es inexacta e induce a error, al no tratarse de producto de renta fija.

En cuanto a la acción por negligencia fundada en el artículo 1101 Código Civil , entiende que debió prosperar, ya que la deficiente información produjo un daño. El producto era inadecuado, arriesgado y no se hubiera adquirido de haber conocido sus características en profundidad, refiriéndose reiteradamente a que los productos en que se invertía por el Sr. Javier eran productos escasamente complejos y en ningún caso inversiones de carácter financiero.

La entidad demandada se opuso al recurso planteado, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala no acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Por razones sistemáticas, vamos a examinar, en primer lugar, los motivos de recurso referidos a la acción principal, que, según el encabezamiento de la demanda, es la de declaración de nulidad radical, o de pleno derecho, por error obstativo en en el consentimiento, que, en la fundamentación jurídica de la demanda, en el fundamento primero -folio 25- viene a vincular al artículo 1265 en relación al 1303 del Código Civil .

Tal y como expresa la STS de 13 de julio de 2012 ( ROJ: STS 5691/2012 ) Sentencia: 478/2012 | Recurso: 1549/2009 , a partir de la STS de 23 mayo 1935 , se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

Es cierto que la frontera entre los dos tipos de error es muy sutil, pero debe considerarse que en este supuesto nos hallamos ante un error vicio, es decir aquel que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado lugar para celebrar el contrato. ...Nos encontramos, pues, ante un tema de calificación del error padecido por la parte recurrente: a pesar de haber sido calificado como obstativo por la sentencia recurrida, hay que entender que se trató de un error vicio, una vez examinados los hechos declarados probados, que quedan intocados. ...Sin embargo, aunque la calificación del error sufrido por la recurrente no coincida con la realizada en la sentencia recurrida, debemos aplicar la doctrina de la Sala que entiende que 'la técnica de la equivalencia de resultados, manda desestimar el motivo, cuando, no obstante ser el mismo merecedor en principio de estimación, la decisión recurrida deba ser mantenida con otros argumentos ( SSTS de 11 de octubre de 2.006 y 6 de octubre de 2.008 y las que en ellas se mencionan)'.

En el supuesto que ahora examinamos, ciertamente la parte actora solicita la nulidad por inexistencia del consentimiento, aunque el relato que efectúa, y del que partimos, e incluso la propia invocación de preceptos expresada nos sitúa en el ámbito del error vicio. No se trata tanto de negar la existencia del consentimiento, pues se admite el mismo y resulta de lo actuado, sino de argumentar que el mismo se prestó sin conocimiento real de lo que se contrataba, por deficiencias de información relevantes, y es en este ámbito en que, aplicando la técnica de la equivalencia de resultados, y, estrictamente, los hechos alegados, hemos de valorar la reclamación planteada.

Precisado lo anterior, nos hallamos, en el presente supuesto, ante solicitud de nulidad -anulabilidad- por error en la adquisición de participaciones preferentes, por importe nominal de 4.200 Euros, según compra efectuada en abril de 2011 habiéndose suscrito, en la misma fecha y de forma consecutiva, el contrato marco de valores negociables, y la solicitud de compra de las participaciones preferentes que nos ocupa, y realizado, al propio tiempo, test de conveniencia, (13-4-11) que refleja que el firmante, que es el administrador de la mercantil que adquiere, por su actividad tiene 'a veces' relación con asuntos o temas financieros así como que la periodicidad de sus inversiones financieras es con una frecuencia media 'una vez al trimestre'. El producto se refleja como conveniente, estando firmada la ficha de riesgos así como el test indicado por aquel.

TERCERO.- Alega la recurrente, sin embargo, que tal firma no vino precedida de información suficiente, porque con carácter previo no se le ofreció aquella sino en forma verbal e incompleta, sin indicarle -la testigo expresó que lo desconocía- el ratingde calificación en ese momento del producto vendido (que había descendido notablemente), sin incidir tampoco en los posibles riesgos, lo que admite la testigo explícitamente, pues los acontecimientos posteriormente acaecidos eran un escenario impensable al tiempo de la contratación. De las manifestaciones de aquella se desprende igualmente que el producto fue ofrecido por la entidad bancaria, y la entrega de la ficha (así lo admite ) se produjo después de la contratación, tras la firma de los demás documentos.

Por tanto, concluimos, el consentimiento se prestó sin información suficiente, pues fue meramente verbal antes de suscribir y se afirmó que el dinero estaba disponible, en todo momento, en breve plazo, sin informar debidamente de los riesgos de mercado; de hecho, en agosto se cursó orden de venta por el demandante que ya no se pudo hacer efectiva, obrando en autos el documento al efecto (folio182, documento 12). En el momento de la contratación ya era hecho conocido, para los profesionales del sector, la existencia de problemas derivados de la contratación, por ofrecimiento masivo de este tipo de productos, y, de hecho, la Exposición de motivos de ley 11/2011 de 11 de abril, publicada en BOE del siguiente día, ya advertía de las modificaciones entre otras, de la normativa relativa a las participaciones preferentes, e igualmente, incidía en las desigualdades al abordar la contratación de tales productos, norma publicada, precisamente, el día anterior a la contratación que nos ocupa, y que es reflejo del estado de la cuestión en el ámbito financiero, que no podía desconocer la entidad demandada.

' La crisis financiera ha puesto de manifiesto numerosas deficiencias en la regulación prudencial en todo el mundo. Por ello, se ha puesto en marcha en la Unión Europea un proceso de reformas de la normativa prudencial en línea con lo discutido en el G-20 y en consonancia con la modificación que se está llevando a cabo del acuerdo de Basilea II.

En este sentido, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis, constituye la primera fase de este proceso.

Con la aprobación de la Directiva 2009/111/CE se abordan una serie de reformas fundamentales entre las que se incluyen: el establecimiento de condiciones para la admisibilidad de los instrumentos de capital híbridos como recursos propios, la mejora de la cooperación entre supervisores para afianzar el marco de la Unión Europea sobre gestión de crisis, y la determinación de una serie de requisitos para permitir la exposición a posiciones de titulización.

La presente Ley tiene como objeto iniciar la trasposición de dicha Directiva, y para ello se modifican de un lado, la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, y, de otro, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Asimismo, dados los cambios que introduce la mencionada Directiva en el intercambio de información entre las autoridades supervisoras y el Banco Central Europeo, ha sido necesario modificar el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas.

En el origen de la crisis financiera se encuentra la inversión en complejas estructuras de titulización, cuyo riesgo resultaba a menudo difícil de evaluar para los inversores. La titulización es importante para el buen funcionamiento del sistema financiero ya que permite obtener importantes cantidades de financiación mediante el mecanismo de distribución del riesgo entre numerosos inversores. No obstante, existe un problema de información asimétrica entre originador o patrocinador, más informado sobre las características de la estructura que pretende titulizar y, el inversor, mucho menos informado. Ello generaría un perjuicio si los incentivos de ambos estuvieran alineados, pero, de hecho, no es así, ya que, mientras que el originador pretende transferir el riesgo al inversor, éste último pretende obtener la máxima rentabilidad posible con el mínimo riesgo. Con las modificaciones introducidas por la presente Ley a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y a la Ley 24/1988, de 28 de julio, en el artículo primero.uno y segundo.uno , respectivamente, se pretende la alineación de ambos incentivos introduciendo la obligación a las entidades de cumplir con determinados requisitos que se desarrollarán mediante reglamento para permitir la exposición a posiciones de titulización y para iniciar una titulización.

La crisis financiera ha puesto de manifiesto también la necesidad de mejora del marco europeo de prevención y gestión de crisis. Dado el elevado nivel de integración de los mercados financieros en la Unión Europea, y la posibilidad, por ello, de que las crisis financieras en un estado miembro se propaguen al resto de la Unión, resulta indispensable reforzar la cooperación entre supervisores. Por ello, recogiendo lo establecido por la Directiva, esta Ley introduce varias medidas en esta dirección como son la obligación del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de tener en cuenta las repercusiones de sus decisiones sobre la estabilidad financiera de otros Estados miembros, la regulación de los colegios de supervisores y de las decisiones conjuntas en el marco de la supervisión de grupos transfronterizos o la posibilidad de declarar sucursales como significativas.

Por último, los instrumentos de capital híbridos desempeñan un papel importante en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito. Dichos instrumentos permiten a las entidades de crédito conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros. El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea alcanzó un acuerdo, tanto sobre los criterios de admisibilidad, como sobre los límites para la inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito. En consecuencia, es importante establecer criterios para que estos instrumentos de capital puedan ser admitidos como fondos propios básicos de las entidades de crédito.

En este sentido, en la presente Ley se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios establecido en la Disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo . Así, se adecua este instrumento a los requerimientos internacionales que permiten garantizar que este tipo de instrumentos sea un instrumento efectivo para cumplir con los requisitos de solvencia de las entidades. No obstante, la propia norma incluye un régimen transitorio para las emitidas con anterioridad a la entrada en vigor'.

El informe de la CNMV que se ha aportado a las actuaciones pone de manifiesto que efectivamente, en el momento de adquisición de las participaciones preferentes que se examina, tanto la entidad -por las razones expresadas- como la propia CNMV ponía de manifiesto la actuación irregular de la demandada en cuanto se comercializaban los productos por un importe 'cuadrado' en un mercado interno regido por la ley de oferta y demanda en la propia entidad. De hecho, como ya hemos indicado, obra en autos -aunque, en forma significativa, la testigo diga no recordarla- orden de venta cursada infructuosamente ya por el demandante, pocos meses después, en documento de la propia entidad demandada, lo que determinó finalmente, ante la inviabilidad de la venta de las participaciones preferentes, que aceptara el canje por las acciones de BANKIA SA, con una quita y reducción sustancial del importe en su día desembolsado para adquisición de aquellas.

Por todo lo expuesto, en este concreto momento de contratación (2011) ya la situación se había revelado como preocupante, y debió informarse al cliente, y no consta que se hiciera, al ser clasificado además como 'minorista' que debe gozar de la máxima protección:

Del riesgo real de pérdida de una cantidad significativa del nominal invertido, ya que se habían puesto en funcionamiento, en ese momento, mecanismos de comercialización, y porque el valor en el mercado secundario del producto ya era muy inferior al nominal por el que se comercializaba en el 'mercado interno' de la propia entidad.

La propia testigo admitió que no informó de riesgo relevante, precisamente porque consideraba que aquel no era un escenario razonable a valorar en el momento

La contratación por ello adolece de error esencial, puesto que la información no fue suficiente ni completa -en el momento en que se produjo- y por tanto se indujo a contratar con error sustancial, no imputable al demandante, que confiaba en la entidad donde siempre había trabajado, y que le indicó que era un producto fácilmente realizable, en pocos días -así lo afirmó la testigo- aunque fuera perpetuo, y que el riesgo de pérdida no era un escenario que se tomara en consideración en ese momento.

A destacar que los productos que relató la testigo, empleada de BANCAJA, Don. Javier tanto en su condición de persona física como de administrador eran extremadamente conservadores y básicos (avales, descuentos, plazos fijos, seguros, planes de pensiones y cuentas corrientes, tarjetas de crédito) y muy alejados de lo que se supone propio de un avezado inversor, lo que redunda en la conclusión obtenida, y ha de llevar a la estimación de la acción ejercitada en primer lugar, con las matizaciones expuestas, declarando la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes indicadas.

CUARTO.- Declarada la nulidad ello implica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , la entidad habrá de restituir el importe invertido más los intereses legales desde la inversión; el inversor deberá restituir los importes percibidos como réditos de las preferentes con más los intereses legales, a calcular en ejecución de sentencia, desde las respectivas fechas de abonos, cantidad esta última que se compensará con la primeramente indicada. Igualmente, el demandante deberá restituir la titularidad de los títulos obtenidos por el canje forzoso -acciones de BANKIA- a la demandada, negocio vinculado al anterior, comportando la nulidad del primero la del segundo derivado del declarado nulo.

QUINTO.- Al acogerse los argumentos relativos a la primera de las acciones ejercitadas, no resulta necesario valorar la acción subsidiaria (no alternativa) ejercitada, por resultar innecesario, aunque sí se admite la concurrencia, en la sentencia de primera instancia, de omisión de pronunciamiento en tal sentido, razón por la que, igualmente, se ha alterado por razones de sistemática, el análisis de los motivos del recurso, para analizar, en primer lugar, los atinentes a la acción principal ejercitada.

Procede, en consecuencia, con estimación del recurso planteado, la estimación de la demanda, debiendo procederse la mutua restitución, conforme impone el artículo 1303 Código Civil , en la forma expresada con anterioridad. Todo ello con imposición a la demandada de las costas de primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada, y con restitución al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por GRUAS ASENSI SL contra la sentencia dictada el 10-12-13 por el Juzgado de primera Instancia 12 de Valencia , que se REVOCA, y en su lugar, se ESTIMA la demanda interpuesta por aquel contra BANKIA SA, declarando la nulidad, por error, de la adquisición de la compra de participaciones preferentes de fecha 13-4-11, por importe de 4.200 Euros, así como del posterior canje por acciones de la entidad, debiendo restituir la entidad demandada la suma que resulte de adicionar a tal cantidad (4.200 Euros) el importe de los intereses legales desde la adquisición, MENOS los rendimientos obtenidos por el demandante por tal producto -más los intereses legales de tales réditos desde las fechas de los respectivos abonos-, con restitución de los títulos -acciones- obtenidos por canje por parte del demandante a la entidad demandada, al propio tiempo, con imposición de costas de primera instancia a la demandada y sin expresa imposición de las de esta alzada. Se acuerda el reintegro al recurrente del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.