Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 245/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-13/003930

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2013/0003930

A.p.ordinario L2 245/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 561/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Anselmo y Daniel

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA y MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a / Abokatua:CARMELO RENOBALES SCHEIFLER y CARMELO RENOBALES SCHEIFLER

Recurrido/a / Errekurritua: Lourdes , Héctor y Salvador

Procurador/a / Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS, STELLA VIEJO CASANS y STELLA VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua:MIKEL ALONSO ZARRAGA, MIKEL ALONSO ZARRAGA y MIKEL ALONSO ZARRAGA

SENTENCIA Nº: 189/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 561/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y del que son partes como demandante Lourdes Y Salvador E Héctor , representados por la Procuradora Sra. Viejo Casans y dirigidos por el Letrado Sr. Alonso Zárraga y como demandada Anselmo Y Daniel , representados por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria y dirigidos por el Letrado Sr. Renobales Scheifler, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 20 de mayo de 2014 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Estimo la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Viejo Casans, en nombre y representación de D. Héctor , D. Salvador y D.ª Lourdes , frente a D. Anselmo y D. Daniel , y en su virtud, condeno a los referidos demandados al pago a los actores de la suma de 163.000 euros, intereses del art. 1.101 en relación con el art. 1.108, ambos del Código Civil , desde la fecha de interposición de la demanda hasta la presente resolución y desde ésta hasta su efectivo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , con imposición de costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Daniel y Anselmo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 4 de noviembre de 2014 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 7 minutos y 6 segundos y la del del acto de juicio es la de 61 minutos y 35 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandados en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ellos deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que si bien es cierto que entre las partes en litigio se celebró un contrato de compraventa de participaciones sociales de las entidades Indugao 94, S.L. y Cosmolbar, S.L., cuyo documento privado fechado el día 28 de octubre de 2011 se elevó a público el día 2 de noviembre del mismo año, aplazándose por pacto el abono del precio hasta el día 30 de mayo de 2012, concediéndose después una prórroga, lo cierto es que si se ha dado el impago lo es por la serie de avatares que se relatan en la contestación que determinan que se hayan alterado las circunstancias que dieron lugar a la contratación, rompiendo el equilibrio originario de las prestaciones recíprocas ( resolución contractual por aplicación de las cláusulas rebus sic stantibus), siendo la parte actora quien con su conducta ha obstaculizado los actos que hubieran posibilitado el cumplimiento del contrato, y en concreto:

.- para hipotecar el pabellón que era el medio para obtener la financiación que facilitara el pago del precio, tanto la actora Sra. Lourdes como otra de las socias de la entidad Cosmolbar, S.L., la Sra. Nicolasa debían cesar en su cargo de administradoras mancomunadas para ser administradora única la Sra. Rosario , lo cual no se da hasta que el día 17 de mayo de 2012 se eleva a público los acuerdos sociales de cese, incumpliendo el plazo previsto en el contrato de 5 de noviembre de 2011.

Con ello la actora y Doña. Nicolasa en proceso de separación del Sr. Daniel y por ello teniendo pendiente la liquidación de su régimen económico matrimonial, tratan de presionar para lograr sus intereses personales.

La transcendencia de esta conducta y la absoluta necesidad del préstamo hipotecario la constata el empleado de la BBK, el Sr. Narciso , como se deduce de su declaración en el acto de juicio.

.- de igual modo se constató como desde el inicio de la actividad de Cosmolbar, S.L. las tres administradoras no se habían preocupado de cumplir con las obligaciones legales ( depósito anual de cuentas) y fiscales de la misma, dándose el cierre de su hoja del Registro Mercantil debiendo actualizarse la misma y cumplirse con las obligaciones fiscales ( Sociedades e IVA), con la incidencia económica ( devengo de impuestos y sanciones) y dilatoria en el tiempo para poder inscribir a su nombre el pabellón y con ello lograr la financiación.

Finalmente, superados los obstáculos y cuando el pabellón ya está inscrito a nombre de esta parte la entidad Indugao 94, S.L. ya no vale nada, pues no olvidemos el contexto de la crisis con aumentos de impagados, caída de la actividad comercial en el sector.., no pudiendo, por ello, hacer frente al pago, pues por las dificultades económicas la BBK les niega el crédito hipotecario.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda ha de partir del hecho no controvertido en esta alzada de la realidad del contrato de compraventa por los demandados de diversas participaciones de los actores en las sociedades Indugao 94, S.L. y Cosmolbar, S.L., conforme al documento privado de fecha 28 de octubre de 2011 elevado a público el día 2 de noviembre de 2011 de modo que se dio la transmisión de las mismas quedando aplazado el abono del precio pactado de 145.000 euros que debía abonarse antes del día 31 de mayo de 2012, para luego concederse una nueva prórroga incumplida, lo que da lugar al devengo de la cláusula penal pactada en el contrato por un importe de 18.000 euros ( cláusula sexta ), tal y como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia.

Insatisfecho el precio la parte actora reclama el mismo y el importe de penalización pactada a cuyo pago se niegan los demandados aduciendo en la contestación la procedencia de la apreciación de la alteración de las circunstancias en su día consideradas al contratar, determinante de la modificación de sus condiciones del contrato por causas a ellos no imputables y sí a la conducta de la parte actora, interesando en el suplico de la contestación, no la desestimación de la demanda como ahora en esta alzada, sino la resolución del contrato por tal motivo, sin formular reconvención para ello, en el modo y manera que previene el art. 406 LECn ., esto es con la debida separación de hechos y fundamentos de derecho y súplica a continuación de la contestación, bastando para entender que ello no era así, como consideró la Juzgadora de isntancia, con la lectura de la diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria de fecha 2 de setiembre de 2013 que tuvo por contestada la demanda, sin entender expresamente formulada reconvención ( no olvidemos que no se admite en nuestro Derecho la reconvención implícita) al no dar el trámite de contestación que prevé el art. 407 nº 2 LECn para la parte demandada reconvencional, actora en el proceso. Resolución que devino firme al no ser recurrida por la parte ahora apelante.

Este sólo argumento nos exonera de la consideración pretendida de aplicación de tal cláusula, respecto de la que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 30 de junio de 2014 declara lo siguiente:

' Recurso de casación

La cláusula rebus sic stantibus.

Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO .- 1.Al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC , la parte demandante interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el motivo primero se denuncia infracción de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'. Argumenta el recurrente que según los hechos declarados probados se dan los requisitos que exige la jurisprudencia para apreciar la mencionada cláusula, existiendo una flagrante contradicción entre los hechos declarados probados y la atribución de las consecuencias jurídicas, pues sí se ha producido, en el caso de autos, una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias concurrentes en la fecha de celebración del contrato que permitan tener por cumplido los requisitos para la aplicación de la mencionada cláusula.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1124 CC , en relación con el art. 1258 CC , ya que declara resuelto el contrato que unía a las partes por entender que Promedios había incurrido en causa de resolución al incumplir su obligación de pago, sin tener en cuenta los intentos de buscar una solución negociada y la concurrencia de circunstancias que obligaban a las partes a recuperar el reequilibrio de las prestaciones.

2.En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo primero del recurso interpuesto debe ser admitido, si bien con los pronunciamientos declarados en la sentencia de Primera Instancia. La admisión de este motivo determina la innecesariedad de entrar en el análisis del segundo motivo planteado dado que los efectos modificativos del contrato, por la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se proyectan, en el presente caso, en la liquidación de la relación contractual celebrada.

Contexto interpretativo.

3.Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula 'peligrosa' y de admisión 'cautelosa', con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: 'alteración extraordinaria', 'desproporción desorbitante' y circunstancias 'radicalmente imprevisibles'; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).

La progresiva objetivación de su fundamento técnico.

4.En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas 'de equidad y justicia' en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este 'equilibrio básico', que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil , la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).

En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y 1291, 3° del Código Civil), con idéntica naturaleza de la ineficacia resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado ( artículo 1290 del Código Civil ), una vez superados los prejuicios de la economía liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En parecidos términos, si la relación se establece con el principio de conservación de los contratos (entre otros artículo 1284 del Código Civil ), en donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual como régimen típico de ineficacia; Sentencias de pleno de 15 de enero de 2013 ( n° 827, 2012 ) y de 16 de enero de 2013 (n° 828, 2012). Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios, ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 ).

En tercer lugar, esta razón de compatibilidad y normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 (núms. 827 y 828/2013 , respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 pues fuera de la oportunidad del momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado, conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible aplicación a casos que traigan causa de la 'crisis económica', supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic stantibus.

Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5.Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

6. La diferenciación de la cláusula respecto de otras figuras próximas.

En el marco de la aplicación especializada que se está desarrollando y en orden a las pautas generales que informan la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus resulta imprescindible, aunque sea de forma sintética, resaltar su diferencia contractual respecto de otras figuras próximas, especialmente en relación a la imposibilidad sobrevenida de la prestación y a los supuestos de resolución de la relación obligatoria, propiamente dichos.

Respecto de la primera conviene destacar que la aplicación de la cláusula rebus no se realiza en atención a la perspectiva de la posible liberación del deudor, desde el estricto plano de la posibilidad o no de realización de la prestación tras el acontecimiento sobrevenido, cuestión que por su alcance requiere la naturaleza fortuita del mismo y la rigidez de su imprevisibilidad sino que le basta con que dicho acontecimiento o cambio de las circunstancias, más allá de la posibilidad de realización de la prestación, comporte una alteración de la razón o causa económica que informó el equilibrio prestacional del contrato que determina una injustificada mayor onerosidad para una de las partes. De esta forma, la imprevisibilidad de esta alteración no queda informada por el carácter fortuito de la misma, sino por un juicio de tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco establecido respecto a la distribución del riesgo natural del contrato, con lo que la imprevisibilidad, fuera de su tipicidad en el caso fortuito, queda reconducida al contraste o resultado de ese juicio de tipicidad, esto es, que dicho acontecimiento o cambio no resultara 'previsible' en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide. ( STS de 26 de abril de 2013 , núm. 308/2013 ).

Si se repara, esta es la tendencia que es seguida tanto en la regulación de esta cláusula en algunas de la legislaciones europeas, caso del Derecho alemán, en dónde en el párrafo primero del parágrafo 313 no aparece expresamente la nota de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias, debiéndose ser inferido de los cambios no previstos por las partes, como en los textos internacionales y de armonización señalados.

En esta línea, para los principios Unidroit la imprevisibilidad deriva de que los acontecimientos, no debieron haber sido previstos 'por la parte en desventaja, ni de que cayeran en su esfera de control'. Los principios de Derecho Europeo de la Contratación (PELL) la configuran respecto de que dicho cambio 'no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el momento de la celebración del contrato'. En parecidos términos, el Proyecto de la Compraventa Europea, en relación a que dicho cambio 'no se tuvo en cuenta y no pueda esperarse que se tuviese en cuenta' y, en suma, nuestra propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, que expresamente alude especialmente 'a la distribución contractual o legal de los riesgos'.

Con relación a la resolución de la obligación ( artículo 1124 del Código Civil ) la principal dificultad a la hora de la diferenciación se manifiesta principalmente en la categoría del incumplimiento esencial. En efecto, en el campo jurisprudencial este tipo de incumplimiento ha venido siendo definido como 'la falta de obtención de la finalidad perseguida', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones' e inclusive 'como la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin practico perseguido'. Como puede observarse, referencias que, en mayor o menor medida, también han sido empleadas por la doctrina jurisprudencial en el análisis y definición de la cláusula rebus.

En este sentido, la diferenciación debe precisarse en los distintos fundamentos causales de ambas figuras y en sus diferentes funciones en la dinámica contractual. En esta línea puede afirmarse que las referencias citadas en la categoría del incumplimiento esencial operan en el plano de la resolución como el resultado de un juicio de tipicidad o de valoración entre lo que podemos denominar como causa de contrato (causa contractus, causa negotii), esto es, desde la función económica social del contrato el resultado práctico que quieren conseguir o alcanzar las partes (causa concreta del negocio) y la relevancia que para dicho fin presenta la inejecución o el irregular desenvolvimiento del programa de prestación; se valora tanto el plano de ajuste de los deberes prestacionales realizados con los programados, como el plano satisfactivo del acreedor que informó la celebración del contrato ( STS 11 de noviembre de 2013 , núm. 638/2013 ).

De esta forma, en el plano de aplicación de la cláusula rebus, las referencias citadas como definición del incumplimiento esencial (frustración del fin del contrato, quiebra de la finalidad económica, o de sus expectativas o aspiraciones, etc.) no operan como el resultado del anterior juicio de tipicidad o de valoración, exactamente. El contraste se realiza, no desde la causa del negocio propiamente dicha, sino desde la base del negocio y del riesgo normal derivado del contrato, como expresión de la conmutatividad o razón económica del equilibrio contractual del mismo, y la relevancia que para el mantenimiento de dicho equilibrio o razón económica presenta la mutación o alteración de las circunstancias inicialmente previstas. De esta forma, no se valora el plano de la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual, sino que en un plano diferente al incumplimiento de la obligación y, por tanto, al desenvolvimiento del programa de prestación, se valora la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada. Así, mientras que la resolución atiende a la quiebra o frustración de la finalidad práctica o resultado buscado por las partes, sin perjuicio de que dicha frustración comporte, como es lógico, una valoración económica, la prestación en esas condiciones ya no le es útil o idónea al acreedor, incluso económicamente analizada, la aplicación de la rebus atiende a la quiebra o frustración de la conmutatividad y onerosidad contractual sobre la que se diseñó el resultado práctico querido por las partes.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc..'.

En todo caso, si al pretender ahora en esta alzada sólo la desestimación de la demanda, basándose en que si no puede cumplir, esto es pagar el precio convenido, es porque ha incumplido la parte actora con sus obligaciones contractuales y por ello no puede exigir el cumplimiento del contrato, esta Sala, tras valorar la prueba practicada, en modo alguno aprecia el error en su valoración que se atribuye a la Juzgadora de instancia, pues asumiendo lo por ella razonado, no debe olvidarse que las dos sociedades implicadas, la industrial Indugao 94, S.L. y la patrimonial Cosmolbar, S.L., las integraban a partes iguales, tres matrimonios, estando los esposos en la primera y las esposas en la segunda, por lo que difícilmente podían ignorar ninguna de las partes y por ello, los demandados que la segunda destinada a soportar el leasing del pabellón alquilado a la primera en el que desarrollaba su actividad industrial, incumplía sus obligaciones fiscales y registrales, por lo que no puede alegarse para pretender exonerarse de su obligación de pago del precio la incidencia que sobre el contrato de autos ha tenido tales avatares para lograr finlamente la inscripción del pabellón a nombre de la misma o de los demandados como modo de financiación del pago del precio, pues, como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia citada, no deben considerarse aquellos cambios que razonablemente pudieron tenerse en cuenta al momento de la celebración del contrato, lo cual es igualmente aplicable a la situación de crisis económica, pues el contrato se firma en plena crisis económica, a finales del año 2011, en un momento en el que ya desde antes, como declara Don. Narciso quien era el Director de la sucursal de la BBK, con quien los socios de Indugao 94, S.L. trataban, tal se retrasaba en sus pagos, no teniendo ni ésta ni la patrimonial liquidez en esa época, teniendo problemas de igual modo años atrás ( minuto 26,15 y ss, 28,45 y ss, 31,50 y ss y 32 y ss Cd nº1). Dificultades en la empresa que en setiembre y octubre de 2011 admite quien era su secretaria, la Sra. Camino ( minuto 19 y ss Cd nº1), que esperaban solventar y no fue así.

Por tanto, esta situación no era extraña y sí razonablemente previsible cuando se contrata, por lo que en ella, en modo alguno, puede imputarse responsabilidad a la parte actora como tampoco en la conducta de otra socia que no era parte en el contrato de autos, por más que se diga que sus Letrados en sus diversos conflictos judicializados fueran del mismo despacho.

Es más, la parte actora cumple con lo convenido en el contrato, pues paga la cantidad de 15.000 euros que por su parte le correspondía en el valor residual del leasing, el día 31 de octubre de 2011 antes de su firma y en cuanto al cese de su condición de administradora en la Sociedad Cosmolbar, S.L., resulta que en junta de General Extraordinaria de Socios celebrada el día 2 de noviembre de 2011 ( el contrato privado de autos es de fecha 28 de octubre y se eleva a público el día 2 de noviembre) quien es su administradora única, Doña. Rosario , certifica lo siguiente:

'CERTIFICA: Que en la Junta General de la sociedad 'COSMOLBAR, SOCIEDAD LIMITADA', celebrada con el carácter de Universal el día 2 de noviembre de 2011, con la asistencia de la totalidad de sus socios, quienes aceptaron por unanimidad la celebración de Junta y los asuntos a tratar, se adoptaron por unanimidad los acuerdos que constan en el Acta a que dio lugar dicha reunión, y de la que a continuación se extracta lo pertinente:

'En Barakaldo, Vizcaya, a las diez horas del día 2 de noviembre de 2011, en el domicilio social, se reúne la Junta General de Socios de la Entidad 'COSMOLBAR, SOCIEDAD LIMITADA', con el carácter de Universal y con la presencia de la totalidad de los socios:

Los asistentes aceptan por unanimidad constituirse en Junta General, con el carácter de Universal.

Formada la lista de asistentes, se comprueba la concurrencia de todos los socios titulares de las participaciones sociales que representan el 100% del capital social, se constata la asistencia de la totalidad de las participaciones sociales en las que el mismo está dividido.

Se procede al nombramiento de Presidente y Secretario de la Junta.

A continuación los socios proceden a discutir y aprobar el siguiente:

ORDEN DEL DÍA

1.- CESE DE DOÑA Lourdes y DOÑA Nicolasa , COMO ADMINISTRADORAS MANCOMUNADAS DE LA MERCANTIL 'COSMOLBAR, SOCIEDAD LIMITADA, Y COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR CAMBIO EN LA MODALIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD QUEDANDO A CARGO DE UN ADMINISTRADOR ÚNICO.

2.- DESIGNACIÓN DE PERSONAS PARA ELEVACIÓN A PÚBLICO DE LOS ACUERDOS SOCIALES.

3.- LECTURA Y APROBACIÓN DEL ACTA DE LA JUNTA O, EN SU CASO, NOMBRAMIENTO DE INTERVENTOR A TAL FIN.

Seguidamente, el Señor Presidente sugiere pasar a tratar sobre los asuntos comprendidos en el mismo, adoptándose por unanimidad los siguientes acuerdos que se transcriben:

PRIMERO.- CESE DE DOÑA Lourdes y DOÑA Nicolasa , COMO ADMINISTRADORAS MANCOMUNADAS DE LA MERCANTIL 'COSMOLBAR, SOCIEDAD LIMITADA' Y COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR CAMBIO EN LA MODALIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD QUEDANDO A CARGO DE UN ADMINISTRADOR ÚNICO .

Se acuerda el cese, con efectos desde el día de hoy, de dos de las Administradoras Mancomunadas de la sociedad, DOÑA Lourdes y DOÑA Nicolasa , agradeciéndolas los servicios prestados. Como consecuencia de dicho cese, la Administradora Mancomunada de la sociedad, DOÑA Rosario , pasa a ser ADMINISTRADORA ÚNICA de la sociedad, aceptando ésta dicha circunstancia, no habiendo variado las circunstancias personales de la citada Administradora desde su nombramiento efectuado en la escritura de constitución. Manifiesta igualmente que no incurre en incompatibilidad legal alguna.

SEGUNDO .- DESIGNACIÓN DE PERSONAS PARA ELEVACIÓN A PÚBLICOS DE LOS ACUERDOS SOCIALES :

Se faculta a la Sra. Administradora Única, Doña Rosario , para que comparezca ante Notario y eleve a escritura pública los acuerdos anteriores.... ' ( doc. nº 7 contestaciuón) y cuál fue la razón por la que no se elevó a público por quien ya era la administradora única desde un punto de vista interno, la Sra. Rosario , esposa del demandado Sr. Anselmo para su inscripción registral y conocimiento de tercero, lo que se da el día 17 de mayo de 2012 ( doc. nº 7 contestación) en modo alguno es imputable a la parte actora, pues como ya se ha razonado las dificultades derivadas de la situación registral y fiscal de la sociedad no pueden considerarse, las cuales se constatan cuando se intenta la inscripción, y ello no es factible hasta la elevación a público del citado acuerdo lo que se hace por quien estaba facultada, meses atrás, cuando ya estaba próximo el plazo para pagar el precio aplazado, antes del día 31 de mayo de 2012.

Lo expuesto junto con lo razonado al respecto en la resolución recurrida determina la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria, en nombre y representación de Daniel y Anselmo , contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 561/13 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 024514. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.