Sentencia Civil Nº 189/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 182/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 182/14

Nº Procd. Civil : 546/11

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 189

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 28 de noviembre de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 546/11, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 182/14; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Anibal y Dª María Virtudes , representados por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ , y dirigidos por el Letrado D. JUAN SANTOS PÉREZ-MONEO , y de otra como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILLAESCUSA , representada por el Procurador D. OSCAR CENTE NO MATILLA y dirigida por el Letrado D. VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ , sobre propiedad horizontal.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Toro, se dictó sentencia de fecha 9 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Procurador Sr. Merino Palazuelo en la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 de Villaescusa contra Anibal y María Virtudes . Debo declarar y declaro que las obras de reforma realizadas por estos últimos en la fachada principal del garaje número NUM001 sito en la planta baja de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 afectaron al elemento común de fachada, por lo que debo condenar y condeno a los demandados ya referidos, a la demolición de las obras inconsentidas que han afectado a la fachada principal del garaje número NUM001 sito en la planta baja de la comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , en los términos descritos en el informe pericial que se acompaña y posterior anexo, y, ordenando la restitución al estado anterior de aquellas alteraciones de elementos comunes, es decir, que se reconstruya en la fachada principal la puerta de acceso al garaje, todo ello con idénticas medidas, materiales, calidades y tipología constructiva existente antes del inicio de las obras, es decir, a realizar las obras necesarias para reponer dicho elemento a su estad anterior a la reforma.- Rechazando el resto de pedimentos de la demanda y sin costas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de octubre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal ejercita frente a dos propietarios tres acciones declarativas: Declaración de que el cambio de uso del garaje nº NUM001 integrado en la comunidad realizado por los demandados conlleva la necesidad de modificar y alterar elementos comunes , como son la fachada principal, paredes de cerramiento, conducciones eléctricas, bajantes , tuberías, y estética de pasillo, lo que supone vulneración del título constitutivo y alteración de la distribución de la cuota, por lo que necesita el consentimiento unánime de los comuneros.

En segundo lugar, declarativa de que las obras descritas por el informe pericial aportado y las que incluya, una vez permita el acceso al garaje conllevan alteración de la configuración y estado exterior del edificio, además de convertir un garaje en vivienda, por lo que requieren la unanimidad de los copropietarios.

Declarativa de que la posibilidad de otorgamiento de Licencia Municipal no legitima las obras efectuadas en fachadas del edificio.

Acción de condena de que se condena a los demandados a demoler las obras inconsentidas que han afectado a los elementos comunes indicados en la primera acción declarativa y las que dictamine el perito, una vez se autorice su entrada al garaje, ordenando la restitución al estado anterior de aquella que alteren los elementos comunes, es decir se reconstruya la fachada principal la puerta de acceso al garaje, eliminación de las alteraciones de elementos comunes y puerta a de acceso al pasillo, con idénticas medidas, materiales, calidades y tipología constructiva existente antes del inicio de la obra y que mantenga el uso del local previsto en el título constitutivo.

La parte demandada se opone a la demanda alegando, en esencia, que las obras realizadas en el garaje de su propiedad y en la fachada del edificio lo fueron para obtener una vivienda habitable a la que se pudiera acceder desde la calle ante la imposibilidad física del demandado, pues sufre una discapacidad física de movilidad reducida del 54% al haberle amputado una pierna en el año 2.000 y sufrir una cardiopatía isquémica, de acceder desde la calle a la vivienda de su propiedad sita en la planta segunda del edificio, cuyas obras están comprendidas dentro del artículo 17.1º de la L. P. H , sobre supresión de barreras arquitectónicas.

Recae sentencia que estima únicamente la pretensión de declaración de que las obras de reforma realizadas en la fachada principal del garaje número NUM001 sito en la planta baja de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , número NUM000 afectan a un elemento común de fachada, condenado a los demandados a demoler las obras inconsentidas que han afectado a la fachada principal del garaje número NUM001 en los términos descritos en el informe pericial que se acompaña y posterior anexo y ordenando la restitución al estado anterior reconstruyendo en la fachada principal la puerta de acceso al garaje, con idénticas medidas, materiales, calidades y tipología constructiva existente antes del inicio de las obras.

Dicha sentencia, consentida por la parte demandante, es recurrida por los demandados con fundamento en los siguientes motivos: Partiendo de los hechos no controvertidos, salvo parcialmente el de la posibilidad de instalar algún sistema de elevador para acceso a la planta segunda, de que el codemandado es inválido de hecho y de derecho por haberle sido amputada una pierna y sufrir una cardiopatía isquémica, es propietario de la vivienda, letra d, sita en la planta segunda, en la que no es posible instalar ascensor o salva-escaleras para acceder a la vivienda; que le fue denegada por la Junta de Propietarios las obras de reforma necesarias para adecuar el local de garaje sito en la planta baja de la vivienda, la obra realizada es adecuada a la normativa sobre accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas-Subsidiariamente, alega que la teoría sobre el abuso de derecho.

SEGUNDO.- Debemos partir de los siguientes hechos acreditados con cierta relevancia jurídica:

1) El demandado es propietario de una vivienda sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM002 , la cual no dispone de ascensor o elevadores para acceder desde la calle, sino exclusivamente de escaleras, habiéndose probado por la prueba pericial que no es posible materialmente instalar un ascensor para acceder a la planta NUM002 desde la calle y tampoco es posible legalmente instalar un salvaescaleras, pues no lo permite la anchura del hueco de escaleras, de 940 milímetros, cuando debe quedar un hueco libre de 800 milímetros, teniendo una anchura de ocupación el salvaescaleras de 180 milímetros.

2) El codemandado sufre una discapacidad física y movilidad reducida de ocho puntos por haber sufrido la amputación de una pierna en el año 2.000, como reconocida en fecha 30 de octubre de 2.009 y una cardiopatía isquémica debido a haber sufrido dos infartos de miocardio, calificado como grado de las limitaciones de la actividad del 51 %

3) Al margen de ser propietario de la vivienda sita en la planta NUM002 del edificio en régimen de propiedad horizontal también es propietario de un garaje sito en la planta baja.

4) En el local destinado a garaje ha procedido a su división, realizando una vivienda, con un baño, un dormitorio, cocina, despensa y un vestíbulo, cuya división y cambio de uso, si bien también fue objeto de la demanda por ir contra la ley y los estatutos, ha sido desestimada en la instancia y consentido por la demandante

5) Para el acceso a la vivienda mencionada en la planta baja desde la CALLE000 , tras demoler los portones metálicos colocados cuando se construyó el edificio ha efectuado en el hueco resultante un muro de ladrillo cara vista, colocando una puerta de entrada al vestíbulo de la vivienda y una ventana para dar luz y vistas al cuarto de baño. El resto de los garajes de la planta baja del edificio, pese ha haber realizado sus propietarios obras de adaptación para cocina, conservan los huecos de acceso a los garajes con portones metálicos.

6) Del Acta de Junta de Propietarios de fecha 7 de mayo de 2.010 (folio 77) se deduce que el ahora demandado don Anibal había interesado consentimiento de la Junta para realizar obras en el local, sin que consten las obras que pretendía realizar, si bien de la declaración del que actuaba como administrador se deduce que el día de la celebración de la reunión se les informó y quedaron enterados de que pretendía retirar los portones metálicos y en el hueco construir un muro de ladrillo para ubicar en el hueco una puerta y una ventana para dar acceso, luz y vistas a la vivienda, sin que conste que hubiera presentado a la Junta el proyecto de las obras que pretendía realizar, La Junta le autorizó el cambio o modificación de la puerta de acceso al local cambiando la puerta pequeña del lado derecho al izquierdo comprometiéndose a quedar la trasera de color y estructura igual al estado actual.

TERCERO.- Debemos partir de la siguiente situación. El demandado, con una minusvalía con grado de limitaciones en actividad de 51 %, pues ha sufrido la amputación de una pierna, utilizando una prótesis, y una cardiopatía isquémica, sino con imposibilidad física absoluta, sí que presenta serias dificultades para acceder a la vivienda de su propiedad por las escaleras, sita en la planta NUM002 del edificio en régimen de propiedad horizontal, sin que quepa salvar dicha barrera arquitectónica mediante la instalación de un ascensor o un salvaescaleras por razones materiales y legales. Interesada de la Comunidad de Propietarios la autorización para la realización de una obra de retirada del portón del garaje y la construcción en el hueco de un muro para abrir una puerta y ventana para acceder a la vivienda y obtener vistas y luces la vivienda construida en el local de garaje donde habita, autorizándole solo a cambiar de posición la puerta pequeña abierta en el portón de la puerta de garaje. Realizó las obras ya indicadas en la fachada del edificio en régimen de propiedad horizontal, teniendo ahora acceso a la vivienda construida en el local de garaje y luces ventilación y vistas a una de sus estancias.

Entendemos de acuerdo con la sentencia de fecha 26 de febrero de 2.003 de la sección 2 ª de la A. P de Cantabria que la realización de las obras en elementos comunes tendentes a la adecuación de la finca urbana y de los accesos a la mismas desde la vía pública, siempre que se cumplan los requisitos del articulo 3 de la Ley 15/1995 de 30 de mayo, sobre Límites del Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a las Personas Discapacitadas , aunque no se cumplan estrictamente los trámites de la citada norma no conllevaría la obligación de demolerlas siempre y cuando en el proceso correspondiente se acreditase que concurrían los requisitos subjetivos y objetivos previstos en la norma legal citada, lo que vino a suceder en el supuesto de hecho contemplado en la sentencia de la sección 9 ª de la A. P de Madrid de 8 de mayo de 2.009 , que revocó la dictada por el Juzgado, desestimando la pretensión de que se mantuvieran las obras ya ejecutadas de instalación de un ascensor entre planta baja y primera para salvar las barreras arquitectónicas, cuya sentencia fue confirmada por la de fecha 11 de octubre de 2.013 de la Sala 1ª del T. S ., si bien debido a que no consideró que hubiera interés casacional.

Por tanto, debemos examinar si en el supuesto de autos concurren los requisitos subjetivos y objetivos legales (Ley 15/95) para que el demandado estuviera facultado para realizar las obras ejecutadas en la fachada del edificio en régimen de propiedad horizontal, pese a que la Junta le autorizó a cambiar de lado el portón de la puerta pequeña.

No cabe duda de que el demandado es titular minusválido con disminución permanente para subir escaleras ( artículo 1. A) de la Ley 15/95 ). Además, es imposible material y legalmente instalar un ascensor o un salvaescaleras que elimine la barrera arquitectónica que suponen las escaleras para subir desde la vía pública a la segunda planta propiedad del demandado.

Tampoco cabe ninguna duda de que la obra realizada por el demandado en la fachada del edifico en régimen de propiedad horizontal, que es un elemento común del edificio ( artículo 394 del Código Civil ), y que es necesario el consentimiento del resto de propietarios para realizar alteraciones en dicho elemento común ( artículos 7 y 12 de la L. P. H ), no afecta a la estructura o fábrica del edificio, no menoscaba la resistencia de los materiales empleados en su construcción y es compatible con las características arquitectónicas e históricas del edificio, como se deduce de los informes periciales, pues se ha limitado a retirar un portón metálico y, en el hueco resultante, ha construido un muro para abrir una ventana y una puerta de acceso a la vivienda situada en el local destinado inicialmente a garaje. Es decir, la obra ejecutada por el demandado en la fachada del edificio cumple los requisitos indisponibles.

En tercer lugar, es preciso analizar si cumple el otro requisito objetivo, que sean obras de reforma interior de la finca o se trata de obras en pasos de comunicación con la vía pública o, como dispone el artículo 1.2 de la norma, si son obras que modifiquen elementos comunes del edificio que sirvan de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública, como escaleras, ascensores, portales, o cualquier otro elemento arquitectónico Pues bien, en principio, parece que la obra realizada por el demandado, retirada del portón de una fachada del edificio y colocación en el hueco resultante de un muro sobre el que sustenta una ventana y una puerta del acceso a la vivienda, no estaría comprendida dentro de los límites legales, pues la fachada, pese a ser un elemento común, no sirve de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública, como son las escaleras, ascensores, portales, pasillos, sino como elemento de cierre del edificio, pero sí que cabe encajarla en ese otro elemento arquitectónico, pues es obvio, que si bien es cierto que la vivienda construida por el demandado dentro del garaje tenía acceso desde la vía pública para el demandado por el portón metálico existente, sin que existieran barreras arquitectónicas que lo impidiera o dificultaran, no es menos cierto que con la obra ejecutada, que ya hemos dicho no afecta a la estructura o fábrica del edificio, no menoscaba la resistencia de los materiales empleados en su construcción y es compatible con las características arquitectónicas e históricas del edificio, se facilita, por un lado, el acceso y, por otro lado, se consigue darle vistas, luces y ventilación a la vivienda realizada dentro de la plaza de garaje al no tener acceso, sin serias dificultades, a la vivienda de su propiedad en el mismo edificio.

CUARTO-. No queremos terminar sin aludir a la teoría del abuso de derecho aplicable al caso de autos, pese a que, como ya hemos señalado, no sería necesario, pues aplicando la normativa legal vigente entendemos que la obra ejecutada por el demandado en la fachada del edificio se acomoda a la norma legal.

El artículo 7 del Código Civil , tras proclamar en su número 1 el principio general de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, establece en su número 2 que 'la ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo'.

La sentencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1984 señaló que la figura del abuso de derecho , como concepto superador de la fosilizada a la vez que demasiado estricta concepción de los actos de emulación, además de admitida por alguna de nuestras leyes especiales, aparece consagrada en la doctrina de esta Sala, muy especialmente a partir de su sentencia de 14 de febrero de 1944 , que la dibuja y caracteriza con claridad, a la par que señala lo que en 1973 había de pasar al artículo 7. 2, del Código Civil , los requisitos de orden moral, teleológico y social con que deben ser ejercitados los derechos subjetivos por sus titulares, declarando la responsabilidad en que incurren quienes 'obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho traspase, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para tercero o para la sociedad'; la involucrada mención del ejercicio abusivo o antisocial del derecho exige señalar que, si bien se trata de conceptos distintos, cual acredita la mención que en el número 2 del artículo 7 del Código Civil se hace de uno y otro, separándolos por la conjunción 'o', empleada en él como alternativa, no obsta para que lo cierto sea que, sin llegar a su total equiparación y como mantiene un sólido sector de la doctrina científica así como la jurisprudencia anterior a la reforma de 1973, sus diferencias sean tal sutiles, tan de matiz, que puede afirmarse que carecen de trascendencia práctica, no impidiendo, en términos generales y a salvo las naturales excepciones, su tratamiento conjunto; y que tales diferencias conceptuales pueden centrarse, principalmente, en que mientras el 'abuso' suele dejar abierto el camino a una indemnización como lógica consecuencia de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el 'uso antisocial' el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general como cualquiera de los grupos integrantes de la misma. Y añade, esta misma sentencia, que las doctrinas tanto científica como jurisprudencial, esta última a partir de la ya citada sentencia de 14 de febrero de 1944 , señalan como elementos caracterizadores del 'abuso de derecho', entre los objetivos, la existencia o realización de una acción u omisión, y que dicha actividad positiva o de abstención 'sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho'; a su vez, entre los subjetivos, se encuentra la 'la intentio', representada por el designio o voluntad de perjudicar o, también, por la ausencia de un fin legítimo; y el objeto, que según la jurisprudencia consiste en la finalidad de originar un perjuicio a otro sin beneficio propio (en el mismo sentido SSTS. de 6 de abril de 1987 , y 20 de febrero de 1992 , entre otras muchas).

Por su parte, en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 se dice , citando la de 11 de abril de 1995 , que 'a partir de la señalada sentencia de 14 de febrero de 1944 , la posterior doctrina jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con la intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita'.

Y, como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando igualmente que sólo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos, cuando no resulte provecho alguno para el agente que ejercita el derecho, sólo imbuido del propósito de causar daño a otro interés jurídico ( SSTS. de 6 de abril de 1987 y 20 de febrero de 1992 ), siendo además la doctrina del abuso de derecho de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo ( SSTS. de 5 de febrero de 1959 , 7 de febrero de 1964 y 7 de julio de 1980 ).

En definitiva, pues, y según señala la S. T. S. de 18 de julio de 200 , procederá el abuso de derecho como institución de equidad cuando el derecho se ejercita con intención decidida de causar a otro un daño o utilizándolo de un modo anormal y contradictorio de la armónica convivencia social, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), como recoge la S. T. S. de 30 de mayo de 1998 , con antecedentes en otras resoluciones, como la de 5 de marzo de 1996.

De manera tal que, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho a los hechos acreditados podemos concluir, una vez examinadas las pruebas practicadas en la primera instancia, que la actora utiliza de un modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social su derecho subjetivo de propiedad sobre la fachada del edificio en régimen de propiedad horizontal, pues, al margen de que la obra realizada por el actor en la fachada del edificio no ocasiona ningún perjuicio en la comunidad, pues no afecta a la estructura o fábrica del edificio, no menoscaba la resistencia de los materiales empleados en su construcción y es compatible con las características arquitectónicas e históricas del edificio, el demandado se ha beneficiado, pues se le ha facilitado por un lado, el acceso a una vivienda y, por otro lado, se consigue darle vistas, luces y ventilación a la vivienda realizada dentro de la plaza de garaje al no tener acceso, sin serias dificultades, a la vivienda de su propiedad ubicada en el mismo edificio y sin posibilidad material y legal de facilitar el acceso.

QUINTO.- Al estimar el recurso, desestimando la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de ambas instancias, según los artículos 398 y 394 de la L. E. Civil , pues pese a desestimar todas pretensiones del actor existen serias dudas de derecho desde el momento en que, por un lado, se ha hecho una interpretación amplia del contenido del artículo 1 y 3 de la Ley 15/1995 y, por otro lado, se ha aplicado la doctrina del abuso de derecho en que, como es bien sabido el actor está amparado por un derecho, aunque esté ejercitado de forma antisocial.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Laura Isabel Rodríguez de la Rúa, en nombre de don Anibal y doña María Virtudes , contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil catorce , dictada por S S ª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Benavente.

Revocamos dicha sentencia y, en consecuencia, desestimamos íntegramente la demanda formulada por el procurador, don Manuel Merino Palazuelo, en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , número NUM000 , Villaescusa, contra don Anibal y doña María Virtudes , absolviendo a los demandados de las pretensiones de la actora.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de ambas instancias.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se interpondrá en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.