Sentencia Civil Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 185/2014 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00189/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40020

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0004423

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000384 /2013

Recurrente: Alicia

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: ANGEL MARIA GARCIA-ORDAS MARTINEZ

Recurrido: Jon , CONSTRUCCIONES NJUFER, S.L , Leandro

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ , ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado: PATRICIA DIAZ DEL VALLE, IGNACIO GARCIA GARCIA ,

SENTENCIA Núm. 189/2015

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA PIEDAD LIEBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintidós de Mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 384/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 185/2014, en los que aparece como parte apelante, DÑA. Alicia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Letrado DON ÁNGEL MARÍA GARCÍA-ORDAS MARTINEZ, como parte apelada-impugnante, CONSTRUCCIONES NJUFER, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, asistida por el Letrado DON IGNACIO GARCÍA GARCÍA y como parte apelada DON Leandro representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALFREDO VILLA ÁLVAREZ, asistido de la Letrada DÑA. ELENA RODRÍGUEZ REBOLLO y DON Jon representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES, asistido de la Letrada DÑA. PATRICIA DÍAZ DEL VALLE.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de Enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Alicia , contra CONSTRUCCIONES NJUFER SL, D. Leandro , y contra D. Jon , debo de condenar a la constructora demandada al abono al actor 7.208,53 €, junto a los intereses legales que en concepto de mora devenguen la citada cantidad desde la fecha de la demanda hasta el pago de la misma. Se imponen a la actora las costas causadas a D. Leandro , y contra D. Jon .'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DÑA. Alicia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de Octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DÑA. MARÍA PIEDAD LIEBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Alicia se formuló demanda frente a los agentes de la construcción CONSTRUCCIONES NJUFER S.L., D. Leandro y D. Jon , constructora, arquitecto superior y arquitecto técnico, respectivamente, ejercitando las acciones de responsabilidad prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación y la de responsabilidad contractual que nace de los distintos contratos celebrados entre demandante y demandados del Art. 1.124 del CC , y subsidiariamente, la acción derivada de la responsabilidad decenal del Art. 1.591 del CC , solicitando la condena solidaria de todos los demandados a abonar a la actora la suma de 23.956,49 euros, o subsidiariamente, de forma mancomunada, en la medida y proporción en que fueren legalmente individualizables sus responsabilidades. Condenando, asimismo, al arquitecto Sr. Leandro a emitir el certificado final de obra.

La sentencia de instancia estima parcialmente dicha demanda condenando a la constructora demandada, CONSTRUCCIONES NJUFER, S.L., a indemnizar a la actora en la cantidad de 7.208,53 euros, más intereses legales en concepto de mora, desde la fecha de la demanda hasta su pago. Con imposición a la demandante de las costas causadas a los arquitectos superior y técnico demandados.

Frente a dicha resolución se interponen sendos recursos de apelación por las representaciones de Dña. Alicia y de D. Jon , arquitecto técnico, éste por vía de impugnación. Habiendo desistido Dña. Alicia del recurso deducido frente al arquitecto superior, Sr. Leandro , en virtud de acuerdo alcanzado entre ambas partes, homologado por Auto dictado por esta Sala en fecha 7 de julio de 2014 .

SEGUNDO.-En primer lugar, debe quedar patente, antes de abordar el recurso interpuesto en representación de Dña. Alicia , habida cuenta que en la demanda se ejercita acción de responsabilidad con fundamento en los preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación, que los mismos devienen inaplicables ya que las acciones derivadas de dicha ley aún no han nacido, al no haberse emitido ni el certificado final de la obra, ni haberse producido la recepción expresa o tácita de la misma.

Para que nazca la acción de responsabilidad 'ex lege' que regula la LOE es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde lasubsanación de éstas'(Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida de la regulación anterior 'desde que concluyó la construcción'.

Este es el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo, así en la STS de 11 de diciembre de 2008 se señala que ' esta Sala ha determinado el inicio de la responsabilidad de la dirección (facultativa) con la firma del certificado final de obra'. En la sentencia de 14 de enero de 2010 , en que se cuestionaba si se hacía seguido el procedimiento establecido en el artículo 6 LOE para la recepción de la obra, señala claramente cuando se produce, precisando que ' El artículo 6. 1 LOE -dice- 'define la recepción de la obra como 'el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes'. Esta recepción puede ser expresa, con o sin reservas, o bien puede ser también tácita, como prevé el artículo 6.4 LOE , que establece que 'La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito'. Y asimismo se pone de manifiesto en la reciente Sentencia de 23 de abril de 2014 en que se analiza la diferencia entre la responsabilidad contractual y la exigible en el ámbito de ordenación a la edificación, se señala que ' Además, de que por tratarse de una obra en construcción quedaría igualmente excluida dicha vía de responsabilidad' en referencia a la aplicación de la responsabilidad derivada de la LOE.

En idéntico sentido se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 7 de febrero de 2011 y 19 de enero de 2015 , al señalar que ' En consecuencia, la vigencia de la acción se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo reseñado, sin perjuicio de las posibilidades interruptivas de la prescripción conforme a las previsiones legales, siendo incumbencia del perjudicado la prueba del primer aspecto (como ya había sentado el TS en sentencia de 17 de junio de 2002 a propósito de la responsabilidad decenal del art. 1.591 del código civil ). El dies a quo del plazo de garantía establecido en el art. 17 de la LOE , es la 'fecha de recepción de la obra', es decir, para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha dela recepción de la obra', sin reservas o desde la subsanación de éstas ( arts 6.5 y 17.1 LOE )'.

Por tanto debemos dejar sentado que las posibles responsabilidades exigibles a los demandados, sólo lo serán en base a la responsabilidad por incumplimiento contractual nacida de los distintos contratos celebrados entre demandante y demandados, si bien con fundamento en el artículo 1.101 del C. Civil , no como erróneamente se cita en la demanda, a tenor del art. 1124 del citado texto legal , con excepción del arquitecto superior al haber desistido del recurso deducido contra el mismo, sin que, por ello se incurra en incongruencia alguna, toda vez que, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio de calificación jurídica por el Juzgador, 'iura novit curia', en los supuestos de error o imprecisión de la parte, siempre se extraiga de los hechos alegados, en cuanto han podido ser objeto de discusión, sin alterar los términos del debate, y no se cause indefensión a ninguno de los litigantes ( STS de 18 de junio de 2008 ).

TERCERO.-A continuación analizaremos los distintos defectos constructivos que son objeto del recurso formulado por Dña. Alicia .

1o.- Muro de contención. En el recurso se alega que se trata de un defecto que tiene su causa en el cambio de ubicación de la vivienda unifamiliar a construir, realizado sin su consentimiento, lo que conllevó que la acera perimetral de la fachada oeste coincidiese con el borde de un talud con un desnivel de 3 metros, peligrando no solo la seguridad de los usuarios de la misma sino también la estabilidad de la propia acera, viéndose obligada a contratar la construcción de un muro de contención del terreno de 14 metros en el linde de la parcela con la carretera general, lo que le ha supuesto un sobrecoste de 6.729,86 euros.

Partiendo del hecho incontrovertido del cambio de ubicación de la edificación con relación a la existente en el proyecto elaborado por el arquitecto contratado por la promotora, D. Leandro , pasando de tener una distancia mínima de 10,10 metros desde la fachada oeste a la carretera local a una distancia de 6 metros. A la vez, que también, por acuerdo entre la promotora y la contrata, se ejecutó una acera perimetral en las fachadas norte y oeste, cuando sólo estaba proyectada en las fachadas este y sur, con un ancho de un metro. La discrepancia se centra en el carácter unilateral o consentido de dicha modificación al no haberse reflejado por escrito en el Libro de Órdenes, sosteniendo el arquitecto director de la obra que tal ausencia obedeció al hecho de haberse realizado con la anuencia de la promotora, extremo corroborado en el acto del juicio por el testigo D. Epifanio , quien en su condición de albañil intervino en el replanteo de la construcción, manifestando 'que hubo de modificarse el replanteo inicial al sostener la madre de Alicia que la vivienda le quitaba la vista y colocadas las estacas en la nueva ubicación, la propietaria estuvo conforme cuando accedió a la parcela', y también por sus propios actos, toda vez que la obra se ejecutó sin reproche alguno por su parte, no pudiendo ampararse al respecto, como sostiene en su recurso, en el contenido de la carta remitida por el Sr. Leandro , el 6 de marzo de 2012 (cuando ya se había firmado el finiquito con la Constructora demandada, el 7 de septiembre de 2011)en contestación a una misiva suya, haciéndole saber la persistencia de deficiencias aún pendientes de subsanar.

Zanjada dicha cuestión, alcanza gran relevancia tanto el contenido del informe emitido por el perito judicial, D. Gregorio , como sus aclaraciones, quien afirmó que la distancia de 6 metros de la fachada oeste a la carretera es suficiente para cumplir con el retiro a viales y linderos a tenor de la normativa aplicable, siendo habitual construir a media ladera sin que, en principio, exista una norma técnica que exija la adopción de medidas especiales, obteniéndose excelentes resultados arquitectónicos, tanto desde el punto de vista de su uso o utilidad como de su estructura y resistencia. En suma, la patología o defecto analizado no depende tanto del cambio de ubicación de la edificación como de que no se haya llevado a cabo las obras necesarias atendidas las circunstancias concretas.

Sentado lo que antecede y excluida como causa de la patología la variación de ubicación de la vivienda. Ha de destacarse que, en el primer informe emitido por el perito de la parte demandante, Sr. Joaquín , en fecha 1 de febrero de 2012, se recoge en su página 5 'se ha podido observar que una parte de la losa de la acera (en referencia a la de la fachada oeste, que queda al borde del talud) presenta síntomas de descalce con respecto al talud del terreno por lo que su conservación está supeditada al terreno de dicho talud', contemplando dentro del apartado 'trabajos a realizar para su subsanación' (pág. 8 y 9),colocación de barandilla de protección y seguridad en el borde de la misma más cercano al desnivel para la protección de los usuarios y ejecución de las obras necesarias para garantizar la seguridad estructural de la solera afectada por el desnivel, consistente en un muro de contención que garantice su estabilidad y que sirva de apoyo a la barandilla', en consecuencia, proponía como solución la ejecución de un muro de contención de la acera. Construcción de un muro de contención de la acera al que también aludió el perito D. Nemesio , sosteniendo que con él ya se hubiera evitado el descalce de la acera, dándole estabilidad.

Posteriormente, en el acto del juicio, el perito Sr. Joaquín , introdujo un hecho nuevo al aclarar que, es en su Anexo al informe, de fecha 21 de mayo de 2013, donde introduce la construcción del muro de contención del terreno de 14 metros, habida cuenta que, tras la emisión del primer informe, a consecuencia de las lluvias el terreno argayó quedando la acera de la fachada oeste en el aire, siendo este el motivo de la construcción de dicho muro. Hecho del que, si bien no existe reflejo fotográfico, es coherente con lo declarado por Dña. Alicia en el acto del juicio 'pidió que se le asegurase la acera, siendo el aparejador y el arquitecto municipales, quienes -tras inspeccionar la parcela- le aconsejaron construir un muro de contención del terreno porque la tierra de ésta había llegado a la carretera y ella sería la responsable de lo que pudiera pasar por tal circunstancia, siendo la única manera de solucionarlo la construcción del muro', siendo este el motivo al que obedeció la concesión de licencia municipal por el Ayuntamiento de Carreño, en virtud de resolución de fecha 11 de octubre de 2012, para construcción de un muro y cierre de finca en el lindero oeste de la parcela con camino público, con función de contención de tierras o de protección de zonas inundables. Muro que no sólo ha servido para solucionar el problema de la estabilidad de la acera de referencia sino también de cierre de la finca, lo que unido al relleno del terreno ha contribuido a dar más planeidad u horizontalidad a la misma, obras que han supuesto una mejora y que se consideran, coincidiendo con lo manifestado por la generalidad de los peritos intervinientes, una solución que excede del ámbito de responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo.

Ahora bien, comoquiera que en la demanda el hecho alegado como causa del sobrecoste del muro de contención construido por la demandante, lo fue sobre la base del cambio de ubicación de la edificación sin alusión alguna al argayo del terreno, pese a que a la fecha de su interposición ya se había producido, en tanto en cuanto se aportó con la misma el Anexo elaborado por el perito Sr. Joaquín donde consta el importe del muro de contención origen del mismo, se comparte la decisión del Juzgador de instancia al rechazar la reclamación deducida por este concepto, y ello, por ampararse o fundarse en un hecho nuevo, no invocado en la demanda, modificación vetada por el artículo 400.1 de la LEC , lo que impide que sea tenido en cuenta tanto en la primera como en la segunda instancia, so pena de causar indefensión a las contrapartes, con la consiguiente desestimación del recursoen cuanto al defecto analizado.

2º.- Ausencia del aislamiento térmico proyectado en el garaje.La parte recurrente funda este motivo en una errónea valoración de la prueba. Motivoque debe ser estimado.

Con independencia de la existencia o no de aislante térmico en la pared del garaje en la que se realizó una cata por el Sr. Joaquín , de lo que no hay duda es que el aislamiento colocado en el mismo es de un grosor de 3 cm, cuando el proyectado lo era de 5 cm. Careciendo de relevancia lo argumentado por todos los peritos, salvo el que intervino a instancia de la recurrente, afirmando que 'el garaje cumple con la normativa técnica aplicable, siendo el aislamiento realizado suficiente para dicho elemento constructivo ya que no es un local calefactado, no habiéndose producido patología alguna desde su ejecución', añadiendo el perito judicial que, dentro de las facultades que tiene conferidas el arquitecto superior pudo, en función del desarrollo de la obra, variar verbalmente las ordenes respecto al grosor del aislamiento, hecho que, en este caso, no ha ocurrido, toda vez que interrogado el arquitecto Sr. Leandro , manifestó que no tenía conocimiento de que el grosor del aislamiento fuera de 3 cm en lugar de los 5 cm proyectados.

En definitiva, dicho defecto constructivo comporta un incumplimiento contractualtanto por parte de laconstructoracomo del arquitectotécnicoo aparejador, D. Jon , en cuanto a este último le corresponde la función de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra de acuerdo con la 'lex artis', siendo responsable de que se efectúe con sujeción al proyecto, órdenes e instrucciones del arquitecto superior ( SSTS de 20 de diciembre de 2006 y 31 de mayo de 2007 , entre otras), así como de la adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación ( STS de 3 de julio de 2000 ).

En la sentencia de instancia se le exime al arquitecto técnico de responsabilidad sobre la base de que no se ha emitido el certificado final de obra, criterio que no comparte la Sala, toda vez que, no nos encontramos ante un supuesto amparado por la LOE sino dentro del marco de la responsabilidad contractual, con un espectro de imputación más amplio, por tanto el que no se haya expedido dicho certificado, no es óbice para declarar tal responsabilidad cuando resulta acreditado, como es el caso, que dicho defecto constructivo es imputable a su incumplimiento contractual.

Responsabilidad de carácter solidario, ya que, no obstante, ser el criterio general el de la mancomunidad, en este caso, concurre la excepción de no poder deslindar sus respectivas responsabilidades en la producción de la patología analizada.

Por último, al hilo de lo razonado anteriormente, debe acogerse también el recurso, en orden a declarar la responsabilidad solidaria de constructora y arquitectotécnicoen aquellos otros fundamentosde la sentencia de instancia en los que, tras afirmar el Juzgador de instancia que ha concurrido defecto de ejecución y de control de la misma, exoneró de responsabilidad al último por la no emisión de certificado final de obra, en concreto, el quinto, relativo a la reparación de azulejos en la cisterna del baño del piso inferior por importe de 45,98 euros y octavo, recolocación de tarima flotante en el bajo cubierta, en el importe que resulte tras resolver la impugnación deducida por Construcciones NJUFER al respecto.

CUARTO.-A continuación analizaremos los distintos defectos constructivos que son objeto de impugnación por parte de la constructora 'Construcciones NJUFER, S.L., y que son objeto de condena en la sentencia de instancia.

1º.- Recolocación de tarima flotante. La recurrente aduce que, si bien está conforme con la moderación realizada en la sentencia de instancia, en virtud de la cual se la condena a abonar a la demandante la cifra de 1.574,35 euros por esta partida, en lugar de los 1.999,75 euros reclamados, discrepa del resto de los conceptos a los que se extiende dicha condena: 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 21% de IVA, condena -a su entender- improcedente, toda vez que lo pretendido por la actora no se dirige a indemnizar una obra pendiente de ejecución, sino a repetir el importe de una obra ya realizada a su costa, importe que ya incluye todos esos conceptos y porque incurre en incongruencia, toda vez que sumados al importe reclamado, resulta una suma superior a la reclamada, ascendiendo a 2.204,09 euros, siendo lo pedido 2.159,73.

El motivo debe estimarse. Debiendo aplicarse al importe de la indemnización concedida, 1.574,35 euros, el 8% de IVA, aplicable en el momento en que se realizó la obra, tal como consta en el doc. 10 de la demanda, que sirvió de base para la reclamación, coincidiendo con lo alegado por la recurrente. Indemnización que debe ser abonada, conjunta y solidariamente, por la Constructora NJUFER y por el arquitecto técnico, al no ser posible deslindar sus respectivas responsabilidades en la producción de la patología examinada, como ya se adelantó en el anterior fundamento jurídico.

2º.- Eliminación de humedad por filtración en la buhardilla y pintura. La recurrente acepta su condena a indemnizar por este defecto, discrepando del importe de la misma, 450 euros, que tacha de excesivo, alegando error en la valoración de la prueba al basarse, únicamente, en el Anexo del Sr. Joaquín acompañado con la demanda, sin tener en cuenta el establecido por los peritos Sres. Nemesio y Ignacio , más objetivos, 180 euros, más 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 21% de IVA, y 35,28 euros, respectivamente.

Mientras el Sr. Joaquín no recoge en su Anexo la causa de las filtraciones, ni por donde penetra el agua, fijando el importe por reparación y pintura en 450 euros, el perito Sr. Santiago , afirma que es un defecto de impermeabilización puntual de escasa importancia, sin indicar las obras a realizar, ni cuantificarlas. Don. Ignacio concreta dichas obras en sellado y pintura (35,28 euros), por entender que la filtración obedece a un defecto de sellado en el encuentro entre carpintería y cerramiento. El perito Sr. Nemesio , tras reflejar como posible causa, partiendo del lugar en el que se localiza la humedad, cerca de la ventana abuhardillada, y de que el triángulo lateral de la fachada se orienta al norte, la acción combinada de lluvia y viento, afirmando que para frenar la entrada de agua, se debe proceder a sellar las juntas entre piezas de aplacado de piedra que revisten las caras exteriores de la fachada de la buhardilla, posteriormente, aplicar una imprimación de barniz invisible sobre la propia piedra y, por último, el repaso interior de la pintura, obras que cuantifica en 180 euros, más los porcentajes correspondientes por gastos generales, beneficio industrial e IVA.

A partir de los datos expuestos, resulta patente que el defecto analizado es un defecto puntual que deriva de una mala praxis por parte de los operarios de la recurrente, compartiendo la decisión adoptada por el Juzgador de instancia al condenar a ésta, en exclusiva, al abono de la suma reclamada en la demanda, siendo el argumento utilizado para desvirtuar el importe en el cuantificó las obras a realizar para su subsanación el perito Sr. Joaquín , el que los peritos Sres Nemesio y Ignacio realizaron una valoración distinta, criterio insuficiente para no acceder a la pretensión de la actora, máxime cuando no resulta una cifra desproporcionada, al no dar razón o explicar el por qué de la incorrecta valoración del Sr. Joaquín , atendiendo - exclusivamente- a unos criterios de valoración dispares. Debiendo decaer, también, este motivo de recurso.

3º.- Sustitución de dos goterones de piedra caliza rotospor importe de 300 euros. Como motivo del recurso se invoca error en la valoración de la prueba, de la que se desprende la improcedencia de su sustitución y, subsidiariamente, se solicita la minoración de la indemnización.

A fin de dar una respuesta idónea a la cuestión objeto de impugnación, debe plasmarse lo informado al respecto por los peritos Sres. Nemesio y Ignacio , al no hacer referencia expresa a tal defecto estético el perito judicial. Sostiene, el primero, que la sustitución de dichas piedras obligaría a hacer remates adicionales en la carpintería de las ventanas e incluso en la carga de las fachadas que comportaría más daños de los reflejados, por lo que desaconseja la misma. El segundo, dictamina que las fisuras existentes, no tienen por qué menoscabar sus prestaciones (coincidiendo con la tesis del perito Sr. Nemesio ), todo lo más afectaría a su aspecto estético. Añadiendo, también, que su sustitución es una tarea ardua que implicaría el desmontaje de la carpinterías, picado de cerramientos, nuevos enfoscados de fachada y pintura, a su entender excesivos en relación con el menoscabo estético que producen. Siendo más correcto, a su juicio, su reparación a base de resina epoxídica con endurecedor, con cargas de materiales inertes, que dejaría la pieza en correcto estado, fijando el importe de la reparación en 31,97 euros.

Esta Sala considera que, los razonamientos esgrimidos por los peritos antes citados para justificar la improcedencia de realizar la sustitución de las piedras calizas a la que fue condenada la recurrente, deben ser acogidos por su adecuación y ponderación atendido el tamaño, ubicación y características de las piedras en cuestión, y en consecuencia, ha lugar a la estimaciónde lo instado por la recurrente, condenando a ésta a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 31,97 euros, importe al que asciende su reparación.

4º.- Trabajos de desescombro de la parcela con retirada a vertedero. La recurrente impugna el pronunciamiento estimatorio de esta partida por importe de 800 euros, más gastos e IVA, alegando una errónea valoración de la prueba.

En el informe pericial acompañado con la demanda se aporta como prueba de la existencia de escombros en la parcela de la demandante, una fotografía. El Sr. Joaquín en el acto del juicio manifestó que la fotografía se la había facilitado Dña. Alicia , siendo de unos días anteriores a su visita (1/2/2013), dato que rectificó al ponerle de manifiesto que las casetas abuhardilladas no estaban recubiertas con revestimiento de piedra, al datar éste de la primavera de 2011. La totalidad de los peritos informantes, incluido el pericial, manifestaron que no apreciaron escombros en la finca, estando cubierta de hierba. Por último, el testigo D. Epifanio , operario de la contrata, declaró que retiró los escombros con una pala y el resto se utilizó para relleno de los distintos elementos de la obra. Datos que conducen a la estimación de este motivo.

5º.- Redes de acometida de agua y luz desde la vivienda a la red general municipal y de HC.Sostiene la recurrente la improcedencia de la indemnización dineraria solicitada por la demandante para la ejecución de estas obras y concedida en la sentencia de instancia por importe de 2000 euros, más gastos, beneficio industrial e IVA, siendo lo procedente la prestación de hacer, impedida injustificadamente por la promotora. Y, caso de estimar procedente la condena dineraria, se solicita su moderación a tenor de lo informado por los peritos Sr. Nemesio y Ignacio , quienes valoran dicha partida, respectivamente, en 1.665 y 1.235,61 euros.

Ambos motivos de impugnación deben ser desestimados.En primer lugar, el perjudicado por defectos constructivos puede optar entre la reparación 'in natura', el reintegro de las cantidades invertidas por la demandante para su reparación o solicitar una cuantía económica para afrontar por si misma el costo de los trabajos necesarios para su subsanación, siendo esta última forma por la que ha optado la demandante en relación a esta partida. Indemnización que comporta, en definitiva, reparar o compensar al perjudicado, de tal forma que su patrimonio quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en una situación igual o equivalente a la que tenía antes del daño ( STS 8 de octubre de 1.949 ).Y, en orden a la cuantificación de los trabajos a realizar, se reitera lo recogido en el ordinal 3º de este fundamento jurídico, es decir, fundamente la recurrente su impugnación en criterios meramente valorativos sin que se hayan expuesto, ni probado razones tendentes a desvirtuar el importe recogido en el informe pericial acompañado con la demanda.

Resta pronunciarnos sobre la pretensión dirigida a que se declare la responsabilidad solidaria del arquitecto técnico respecto de los defectos recogidos en los ordinales 2º y 3º, pretensión que debe rechazarse no sólo por recaer dentro de la mala praxis de sus operarios, sino también por la improcedencia de que dicha demandada pretenda la condena de otro codemandado.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso deducido por Dª Alicia , conlleva, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , dejar sin efecto la condena que se le impuso en la sentencia de instancia respecto de las costas de D. Jon .

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, al estimarse en parte, tanto el recurso interpuesto por Dª. Alicia como el deducido por Construcciones NJUFER S.L., no ha lugar a su imposición a tenor del artículo 398 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAN PARCIALMENTEsendos recursos de apelación el interpuesto por el Procurador Sr. Moliner González, en nombre y representación de Dª. Alicia y el formalizado por la Procuradora Sra. Menéndez Álvarez, en representación de CONSTRUCCIONES NJUFER S.L. contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2014, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 384/2013 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , y en consecuencia, SE REVOCAen el único sentido de condenar a la constructora NJUFER y a D. Jon a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a la actora en el importe al que asciende las obras relativas a aislamiento del garaje, 6.500 euros, más 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 21% de IVA, recolocación de tarima en la cifra de 1.700,29 euros (1.574,35 euros más 8% de IVA) y reparación de azulejos en la cisterna del baño del piso inferior por importe de 45,98 euros. Condenando a la Construcciones NJUFER S.L. a que indemnice a la actora en el importe reclamado por las obras consistentes en la realización de las redes de acometida de agua y luz desde la vivienda a la red general municipal y de HC, 2.000 euros, más 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 21% de IVA; dejando sin efecto su condena en orden a la recogida de escombros y a la sustitución de dos goterones de piedra caliza, sustituyéndose, en este último supuesto, por la condena a su reparación por importe de 31,97 euros .

Dejando sin efecto la condena en costas en la primera instancia a Dª Alicia , por las devengadas por D. Jon y sin hacer imposición de las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.